裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上訴字第1004號刑事判決
裁判日期：民國90年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一ОО四號
上訴人即被告甲○○
住高身分在上訴人即被告乙○○男
住屏身分在右二人共同指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二四號中華民國九十年五月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二五五四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因偽造文書及違反肅清煙毒條例案件，分別經臺灣士林地方法院及臺灣高雄地方法院判處有期徒刑一年、六月及三年四月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑四年六月，於民國八十五年二月十五日假釋出獄交付保護管束，假釋期滿未經撤銷假釋於八十七年五月十二日視為執行完畢。緣 李威融 因知悉其國中同學乙○○有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，遂於八十九年十一月初某日，撥打乙○○位在高雄市○○○路○○○號○○○號房租住處之（00）0000000號電話，向乙○○購買甲基安非他命，乙○○因而意圖營利，基於販賣甲基安非他命之概括犯意，於同日在高雄市○○區○○○路與福德路交岔路口，以新臺幣（下同）一千元之代價，販賣甲基安非他命一小包予李威融。同年月十一日零時許，李威融在臺南巿永福路二段一五二巷四十八號前，為警查獲其持有甲基安非他命六小包，並於警訊時供出曾向乙○○購買甲基安非他命，乃在警方授意下，於同日十二時許，再次撥打乙○○前開電話，表示要購買二兩即七十五公克之甲基安非他命，乙○○因無此數量之甲基安非他命，遂先經由一不詳姓名年籍之成年男子「 阿文 」之介紹認識甲○○，再由李威融與甲○○在電話中約定好交易之時間及地點。嗣於同日十七時二十分許，乙○○、甲○○與「阿文」三人共同基於營利之意思（乙○○並承續前述之概括犯意），分乘二部機車，共同持驗後淨重合計七十二點七六公克之甲基安非他命二包（驗前毛重七十六點三六公克），至高雄○○○區○○○路與福德路交岔路口附近之加油站前進行交易，並將機車停放在前開加油站附近，由乙○○先至李威融所乘坐之車牌號碼0000000號自用小客車和李威融接洽，要求李威融交付貨款三萬二千元，惟與李威融共同乘坐前開自用小客車至現場冒充買主之員警堅持須看到甲基安非他命方交付貨款，乙○○因此將上情告知甲○○，甲○○乃將前開甲基安非他命交付乙○○，要乙○○攜往前開自用小客車交付李威融，乙○○隨即在交付前開甲基安非他命予李威融之前，為埋伏在前開自用小客車之員警當場查獲，並扣得驗後淨重合計七十二點七六公克之甲基安非他命二包，斯時，原騎機車跟在乙○○後面，欲自行向李威融收取貨款之甲○○見狀，隨即騎該機車欲逃離現場，惟仍為埋伏之員警攔下逮獲，「阿文」則伺機逃逸。
二、案經臺南巿警察局第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○固不否認八十九年十一月十一日十二時許，證人李威融確曾打電話予伊，表示要購買二兩即七十五公克之甲基安非他命，並經由「阿文」介紹認識被告甲○○，再由證人李威融與被告甲○○在電話中約定好交易之時間及地點。嗣於同日十七時二十分許，其與「阿文」及甲○○三人分乘二部機車，共同持驗後淨重合計七十二點七六公克之甲基安非他命二包，至高雄○○○區○○○路與福德路交岔路口附近之加油站前進行交易時，為警當場查獲等情；被告甲○○固不否認八十九年十一月十一日十七時二十分許，確與「阿文」及被告乙○○共同至查獲現場等情，惟均矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，被告乙○○辯稱：八十九年十一月初某日，並沒有以一千元之代價賣甲基安非他命一小包予證人李威融，查獲當天是幫證人李威融向被告甲○○買毒品云云；被告甲○○辯稱：查獲的甲基安非他命係伊所有，惟因之前伊欠「阿文」人情，所以，「阿文」來向伊調安非他命時，伊就給「阿文」；其後，因伊要去福德路附近向人拿海洛因，因而與乙○○及「阿文」同往，伊並不知乙○○及「阿文」是要去交易安非他命；警訊時自白販賣係遭刑求所致，伊並有受傷，偵查時則係因藥癮發作才隨便自白等云云。
二、經查：
㈠、被告乙○○確有在八十九年十一月初某日，在高雄市○○區○○路與福德路口，以一千元之價格販賣安非他命一包予證人李威融之事實，業經證人李威融在偵查中及原審審理中證稱；在其被查獲前一星期，曾向乙○○買過安非他命一次，其價格為一千元等語（見偵卷第三十四頁、原審卷第九十八頁））；被告乙○○在偵查中亦自承：李威融曾向其買過安非他命一次，其價格為一千元等語（見偵卷第三十四頁）；至於證人李威融在警訊雖稱：係於八十九年十一月十一日第一次向被告乙○○購買安非他命（見警卷第十一頁背面），惟其於偵查及原審審理中均證稱尚有於八十九年十一月初，向被告乙○○購買安非他命一次，價格一千元，且被告乙○○，亦在偵查中自承之在被查獲前，有販賣安非他命一次之事實，業如前述，自難以證人李威融在警訊中之陳述，作為被告乙○○未於八十九年十一月初，販賣安非他命予證人李威融之有利證據。被告乙○○另質疑證人李威融在被查獲時，身上有六包安非他命，與所述向其購買一包安非他命之數量不符，且證人李威融既有安非他命來源，亦無再向其購買之必要；惟證人李威融在警訊中已陳明在其身上查扣之六包安非他命係 柯美英 之女子所交付，並帶同警員前往查獲（見警卷第八頁背面、第十頁），並未指述在其身上被查扣之安非他命係向被告乙○○購買，因此，自難認證人李威融此部分指述有何與事實不符之處；再者，施用安非他命之人，因涉及安非他命之價格、品質，取得難易及風險等因素，並無必須向固定之人購買之理，亦難以證人李威融曾向他人取得安非他命，即不得再向被告乙○○購買安非他命；因此，被告乙○○這部分犯行可以認定。
㈡、被告乙○○及甲○○二人確有於八十九年十一月十一日十七時二十分許，在高雄市○○區○○○路與福德路口，販賣安非他命予證人李威融未遂之事實，業經證人李威融指述極詳（見警卷第十一頁背面、偵卷第三十三頁背面至三十四頁、原審卷第九十八至九十九頁）；證人即現場查獲之員警 黃三勇 亦在原審到庭對案發當時之交易過程結證稱：「乙○○先到對面我們埋伏的偵防車看李威融是否有帶錢，確認李威融有帶錢，他就走回去跟甲○○拿毒品，因為很明顯乙○○走來時，手上沒有拿東西，而在乙○○走回對面時，有看到甲○○有拿東西交給乙○○，乙○○隨後就拿著毒品回到我們偵防車埋伏的地方要將毒品交給李威融，此時甲○○並騎著機車跟著乙○○，跟在他後面」等語（見原審卷第七十三頁），證人即當日同在現場之警員 蘇慶祿 亦陳稱黃三勇之陳述與其所見相同（見原審卷第七十四頁）。被告乙○○在警、偵中亦供稱：是李威融在案發當日十二時許，用電話與其絡，表示欲購買安非他命二兩，問伊能否聯絡貨主，伊乃與「阿文」聯絡，「阿文」與伊約定在高雄市○○區○○○路「小騎士炸鷄」等候，再至三多二路與光華路口，與甲○○會合，甲○○取出安非他命後，即分乘二部機車至高雄市○○區○○○路與福德路附近之加油站，由伊去找證人李威融接洽，並向證人李威融表示要得貨款，結果與證人李威融同車之人（係警員偽裝而成）表示要先看到貨才付款，伊便去向甲○○表示對方要看到貨才付款，甲○○就拿安非他命給伊，要伊拿去給李威融，甲○○要過去收錢，當伊上李威融車子，甲○○過來時，警方一湧而上，將伊和甲○○查獲（見警卷第一頁背面至第二頁、偵卷第十四頁背面至十五頁）；又被告甲○○除在本院審理中承認扣案之安非他命係其所有（扣案之結晶物確係安非他命，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書一紙在卷可資佐證－見原審卷第八十二頁），其在警訊中亦自承：「當時有一位乙○○年青人打電話聯絡我朋友『阿文』的男子向我調毒品安非他命二兩重，要賣給一位李威融年青人（我不認識），故我就與乙○○一同前往右記交易地點高雄市○○區○○○路與福德路口加油站前，正與年青人李威融交易時，就被埋伏員警當場查獲」、「現場查獲到我交給乙○○欲販賣給李威融的安非他命二包」、「我們準備賣給李威融的價格是新臺幣三萬二千元」等語（見警卷第三頁背至第四頁），復於臺灣高雄地方法院檢察署內勤值班檢察官訊問時再次坦承犯行（見偵卷第十五頁背面至十六頁），彼等所述交易情節相符，足見被告二人確有販賣安非他命予證李威融未遂之事實。
㈢、被告甲○○雖另辯稱：警訊時自白販賣係遭刑求所致云云，惟證人黃三勇既證稱：被告二人雖是分開做筆錄，但是他們二人是在同一個辦公室作筆錄，互相看得到對方，況且當時另外一起做筆錄的 呂明趁 也有請律師到場（此點有呂明趁之選任辯護人申憲章之委任狀附卷可參－見警卷第五頁、十三頁），根本不可能打被告甲○○，至於被告甲○○之所以會受傷是因為我在查獲現場徒手抓他機車車尾時摔倒所致，並非刑求造成等語（見原審卷第七十三至七十四頁），共同被告乙○○亦證稱：「我在作筆錄時，可以看得到甲○○，但是沒有看到他被打」等語（見原審卷第七十三頁），證人李威融則證稱：被告甲○○在查獲現場確因為遭警員攔阻而摔倒在路旁等語（見原審卷第九十九頁），併參酌被告甲○○係被警員以「釣魚」方式查獲，並已查獲二包甲基安非他命，事證甚明，員警亦無對被告刑求之動機與必要，是其辯稱警訊時遭刑求云云，顯屬事後卸責之詞，尚不足採信。又被告甲○○雖另稱偵查時係因藥癮發作才隨便自白，惟其偵查時既能對販賣甲基安非他命之時間、地點、交易過程及數量、價款等均詳為供述，並與共同被告乙○○及證人李威融所述情節大致相符，已如前述，顯見其根本無任何精神耗弱甚至心神喪失之情形，其辯稱係因藥癮發作才隨便自白云云，亦無足取，附予敘明。另被告甲○○請求與乙○○、李威融共同測謊，因事證已明確，核無必要。
㈣、被告乙○○雖另稱：查獲當天是幫證人李威融向被告甲○○買毒品，並非替甲○○賣安非他命云云，惟其在被查獲之前已曾販賣安非他命一次予證人李威融，業如前述，且本件乙○○在接獲證人李威融欲購買安非他命之電話後，即透過「阿文」與甲○○聯絡，並先與「阿文」會合後，再與甲○○會合，並於甲○○取得安非他命後，與甲○○及「阿文」共乘二部機車前往約定之交易地點，至約定地點，並先由其往向證人李威融索取購買安非他命之貨款，因與證人李威融同來之警員表示須先看到貨，其又返回向甲○○取得安非他命，於欲交付證人李威融之際為警查獲，業如前述，可見被告已參與販賣安非他命之犯罪構成要件行為，自應以共同販賣甲基安非他命正犯論，其前開辯詞尚不能作為對其有利之認定。
㈤、又販賣安非他命毒品，應受刑事重責制裁，被告二人既為智慮成熟之成年人，對此自應有所認識，是如非其中有利可圖，被告二人豈有甘冒受刑事重責制裁而販賣安非他命予他人之理，足徵其二人於行為時確有營利之意思存在。
㈥、綜上所述，被告二人辯均不足採信，本件事證至此已臻明確，被告二人犯行可以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所稱之第二級毒品。核被告乙○○於八十九年十一月初某日販賣安非他命予李威融既遂之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。被告二人於八十九年十一月十一日十七時二十分許，販賣安非他命予證人李威融，於交易之際為警查獲之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪（本件買賣係因證人李威融先行為警查獲後，經警示意與被告乙○○取得聯絡，而促成此次交易，且於被告乙○○尚未將甲基安非他命交付證人李威融並親自收取貨款時，即為埋伏在現場之警員當場查獲，故為未遂，公訴人認此部分係既遂，尚有未洽）；被告二人與綽號「阿文」之成年男子間，就上開販賣第二級毒品未遂犯行部分行為，有犯意之聯絡，與行為之分擔，皆為共同正犯。被告乙○○先後二次犯行，時間緊接，構成要件相同，僅既未遂狀態有別，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以販賣第二級毒品既遂罪一罪，並依法僅就法定本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重。被告二人販賣安非他命前之持有安非他命行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不另論非法持有犯行；又被告甲○○曾因偽造文書及違反肅清煙毒條例案件，分別經判處有期徒刑一年、六月及三年四月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑四年六月，於八十五年二月十五日假釋出獄交付保護管束，並於八十七年五月十二日假釋期滿未經撤銷
假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法僅就法定本刑有期徒刑及罰金部分加重其刑，至法定本刑為無期徒刑部分，則亦依法不得加重。再被告甲○○所為係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑減輕之；其犯罪同時有加重及減輕之情形，應先加後減。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第二十六條前段規定，並審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段，與生活狀況、品行、智識程度，其中被告乙○○雖參與第二次販賣甲基安非他命予證人李威融未遂之行為，惟並非甲基安非他命之供應者，暨查獲之甲基安非他命數量非微，販賣甲基安非他命危害他人健康甚巨，惡性非輕，被告甲○○犯後一再飾詞卸責、匿飾犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑七年二月，甲○○有期徒刑六年，以示儆懲。並敘明扣案之甲基安非他命二包（驗後淨重合計七十
二點七六公克），係毒品危害防制條例所列之第二級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。未扣案之被告乙○○販賣甲基安非他命所得一千元，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告等上訴意旨否認犯罪，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
五、末查，公訴意旨雖認被告甲○○另於八十九年十一月初某日涉嫌共同以一千元之代價販賣甲基安非他命一小包予證人李威融，惟關於被告甲○○此部分犯行，經本院核閱全案卷證資料後，並無發現任何證據資料加以佐證，證人李威融復於本院審理時，到庭證稱八十九年十一月初確僅向被告乙○○購買甲基安非他命等語（見原審卷第九十八頁），是在無其他積極證據證明被告甲○○此部分犯行之情形下，自不得即遽論被告甲○○有何公訴人所指之此部分販賣甲基安非他命犯行。惟公訴意旨既認被告甲○○此部分犯行與前揭論罪科刑之販賣第二級毒品未遂罪間，屬連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十年八月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官
法官法官得上訴。
附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。