裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第134號民事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺中地方法院民事判決106年度訴字第134號原告 張滄田 訴訟代理人 陳昭宜 律師被告 林增貴 訴訟代理人 林錦隆 律師被告 林嘉士
曾 林秋鶯 蘇林秀巧 林秀蘭 林蔡于 林家卉 林惠雅 林璟秀 林世捷 李世豪 李世銘 上三人共同法定代理人 李貴忍 被告 林宥傳
林裕國 林春蓮 林筱千 林宥慧 林春滿 林綉枝 林富新 林宛俞 林品梅林 謝素卿 林茂盛 林永生 林燕吟 林淑蕙 林梓芳 林玉霞 林漢璋 林千郁林美容上列當事人間排除侵害事件，本院於言詞辯論終結民國107年月日，判決如下：
主文
一、被告林增貴應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，如附圖即臺中市中興地政事務所106年6月28日土地複丈成果圖所示B部分（面積76.92平方公尺）及C部分（面積
0.05平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還予原告；並自民國105年12月16日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣8,359元。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告林增貴負擔十分之九，其餘由原告負擔。事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款、第
3款、第5款定有明文。又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查本件原告起訴時，請求聲明為「被告林增貴應將坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地），如起訴書之附圖所示面積30平方公尺土地上之墳墓棺柩或骨灰（骸）罐及其他墓葬設施起掘並遷移，並將該部分土地返還予原告；並自民國105年1月1日起至返還上開土地之日止，按年給付原告新臺幣（下同）6,48
0元。」；嗣因認上開墳墓為 林金柱 之繼承人共有，於106年2月23日以民事追加狀追加被告林嘉士等人為被告（見本院卷第64至65頁）；又於本院囑託臺中市中興地政事務所就原告請求之訴訟標的物即坐落系爭土地上之地上物為測量，該機關並繪製如附圖即該地政事務所106年6月28日複丈之土地複丈成果圖（下稱附圖）後，原告於106年8月9日以民事準備書狀，依上開測量之結果變更聲明為：被告林增貴及追加被告等人應將系爭土地上如附圖所示B部分（面積76.92平方公尺）及C部分（面積0.05平方公尺）之墳墓棺柩或骨灰（骸）罐及其他墓葬設施起掘並遷移（下稱系爭地上物）起掘並遷移，將將前開占用土地返還原告（見本院卷第93至94頁）；就上開追加被告部分，系爭地上物為被告林增貴與追加被告等人之祖先，被告等人即有合一確定之必要，則原告此部分追加，即屬於法有據；另就土地面積部分，核此屬不變更其訴訟標的，僅係單純補充及更正其事實上之陳述，依上開規定，非為訴之變更或追加。故原告上開追加及變更請求，應予准許。
二、本件被告除被告林增貴外，其餘被告均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、緣系爭土地為原告所有。原告於99年間，擬將系爭土地連同隔鄰之同地段284、284-1地號土地共3筆整理，俾做有效之利用，但系爭土地上卻有被告等人之祖先墳墓占用；系爭土地地目為「旱」，並非墓地，不得作為埋葬屍體或骨灰（骸）之處所。被告等無法律上之權源占用系爭土地，得有相當於土地租金之利益，致原告受有相當遞租金之損害，被告自應依據不當得利之法律關係返還所受利益給原告；系爭土地之申報地價為每平方公尺為2,160元，依此價格並按土地法第105條準用第97條規定，請求被告自105年1月1日起至遷移地上物並返還系爭土地止，按年給付原告相當於租金之不當得利金額為16,722元【計算式：（76.92+0.5）㎡×2,160元×10％＝16,722元】等語。
二、被告林增貴所提之土地買賣契約書之時間為81年間，而墳墓是在74年興建，縱使土地買賣契約書為真，亦與本件無關。
又臺中市○○段○○○○號土地在重測前是水崛頭段580地號，同地段284地號土地又分割出福林段284-1地號等多筆土地；而系爭土地則是分割自福林段284-1地號，而84年間○○○區○○○段○○○○號土地之所有權人為 陳碧花 ，非被告林增貴買賣契約書所載之 林永川 。
三、並聲明：除給付金額外，如主文所示。
貳、被告方面：
一、被告林增貴部分：㈠系爭土地上之墳墓確實我於74年間興建。系爭土地原為林永
川所有，伊是在74年間買受系爭土地，又因母親於81年間過世，於81年4月間，由林永川將其中35坪出售於伊，付清價款後，將土地交付與伊建造墳墓，所以請代書將二筆土地寫在一起，契約書才寫81年，但實際在74年買的，又因故未能辦妥所有權移轉登記，是占有使用系爭土地乃是本於買賣之法律關係，具有正當權源。林永川將系爭土地分別出售與伊與他人設置墳墓，是系爭土地上除伊所興建之墳墓外，尚有出賣與他共設置約10座以上之墳墓。原告於92年、94年分次買入系爭土地（連同同地段284、284-1地號土地）、辦妥所有權移轉登記時，即明知系爭土地有被告及其他家族墳墓，而原告之前手 張培聰 既不得請求返還，原告為系爭土地之買受人應係與前手約定，應繼受此部分占有情形，是原告自應繼受伊與前手之買賣契約權利義務，不得請求返還系爭土地。至請求不當得利部分，應以客觀上占有人所受利益為衡量標準，非以請求權人主觀上所受損害為準，伊占用系爭土地係以24萬5千元為對價向前手，取得系爭土地之永久占用，原告明知被告係以買賣關係占有系爭土地，仍向前手買受系爭土地，是伊並無受有利益，況系爭土地係原告之前手出售供充作墳墓使用，並無適宜巷道通行，使用價值甚低，原告主張以申報地價之10％計算不當得利，顯屬過高等語。
㈡答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
二、被告林家卉、林璟秀方面：㈠土地上之墳墓等地上物均非伊等所興建，而是由被告林增貴所興建等語（見本院卷第76頁正、反面）。
㈡答辯聲明均為：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告除林增貴、林家卉、林璟秀外，其餘被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
叁、兩造不爭執事項及爭執事項，結果如下（見本院卷第183頁
，本院依判決格式修正或增刪文句）
一、不爭執事項：㈠系爭土地為原告所有。
㈡被告祖先墳墓占用原告系爭土地即如卷附台中市中興地政事
務所106年6月12日土測字第086900號土地複丈成果圖所示Ｂ部分面積76.92平方公尺之墳墓及Ｃ部分面積0.5平方公尺之水泥製金爐位置。
㈢系爭墳墓在74年興建。
二、爭執事項：㈠系爭墳墓及水泥製金爐占用系爭土地，是否有合法正當之權
源？㈡原告起訴請求被告排除侵害及給付相當於租金之不當得利，
有無理由？
肆、得心證之理由：
一、查，系爭土地現登記為原告所有，乃分割○○○區○○段○○○○○○號土地，同地段284-1地號土地則分割自同地段284地號土地等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本（所有權個人全部、地號全部）等在卷可佐（見本院卷第
9至10、133至134、112至116頁），應堪信實。又系爭土地蓋有一座墳墓、一座水泥製金爐等事實，有原告所提之現場照片可佐（見本院卷第11、123頁），且經本院會同兩造及臺中市中興地政事務所人員現場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄可參（見本院卷第78至83頁），並有現況複丈成果圖各乙份（見本院卷第85頁）附卷足參，復為兩造所不爭執，自屬真實。
二、爭點事項第㈠項：系爭墳墓及水泥製金爐占用系爭土地，是否有合法正當之權源？㈠按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。經查，被告等對原告就系爭土地有所有權，其上並蓋有墳墓等事實不爭執，惟被告林增貴抗辯其於74年、81年間分別購買土地時，已與出賣人林永川約定不用遷移該座墳墓，原告既為系爭土地之買受人，即應受此約定之拘束等語。依上開最高法院判決意旨，被告等對占有系爭土地係有正當權源之事實應負舉證之責。
㈡查，臺中市○○區○○段○○○○號土地重測前為同地段水崛
頭段580地號，後因分割增加284-1、284-2、284-3、284-4、284-7地號；又福林段284-1地號土地係分割自同地段284地號，與合併自284-2地號後，又因分割增加284-5、284-8、284-9、284-12、284-13、284-14地號；又同地段284-5地號土地分割自284-1地號，又因分割增加284-11、284-15地號等事實，有土地登記第一類謄本在卷可佐（見本院卷第12至116、129至134頁）。基此，系爭土地係分割自同地段284-1地號土地，而284-1地號土地又自284地號土地分割，顯見系爭土地僅係同地段284地號（重測前為地段水崛頭段580地號）之其中一部分，與被告林增貴所提之土地買賣合約書（見本院卷第105至107頁）其上記載35坪之位置是否同一，已非無疑；況系爭墳墓係在乙丑年（即民國74年）興建（見本院卷第123頁照片），而原告所提之土地買賣合約書卻係在81年所訂立，時間上顯有出入，尚難以此為被告有利之認定。又上開同地段284地號（重測前為地段水崛頭段580地號）土地於84年前之所有權人均為陳碧花，與被告林增貴所提出之所出之上開土地買賣合約書上所記載之出賣人林永川並非同一；再者，依據卷附之上開284地號土地之地籍異動索引資料（見本院卷第140至147頁），於87年間之土地所有權人為 吳瓊花 ，亦非林永川，是被告林增貴上開辯解，難以採信。
㈢次查：
⒈證人即系爭土地之前前手張培聰於本院言詞辯論期日具結證
稱：「（問：你於93年3月4日賣給證人 賴炳煌 及原告？）我是先跟賴炳煌借錢，當時我已經沒有錢，我原本不認識原告，後來賴炳煌要求我將土地過戶給他，我就過戶給他，以買賣為原因過戶。」、「（問：當時你將土地過戶給原告及賴炳煌時，上面是否有系爭墓地？）我民國83、84年買的時候，因為土地上的草長的很高沒有看到墳墓，後來看到時，賣主的先生林永川跟我說，是他們自己的墓地，只有2、3個他們自己會遷走。」、「（問：當時點交土地時，你有無跟他說墳墓要如何處理？）沒有。」、「（問：土地點交給賴炳煌時，你們兩人有針對墳墓問題談論？）沒有。」等語（見本院卷第181頁正面至頁），基此，證人張培聰出售系爭土地給原告之前手賴炳煌時，並無談論或約定系爭土地上之墳墓要如何處理。
⒉證人即即系爭土地之前手賴炳煌於本院言詞辯論期日具結證
稱：「（問：張培聰有無告訴你土地上有墳墓，墳墓要如何處理？）沒有。」、「（問：證人張培聰證述，土地上有墳墓，你回答要自己處理，有無此事？）我沒有回答要自己處理。」、「（問：你剛剛聽到賴炳煌你沒有跟他講土地上有墳墓的事情，你有何意見？）我買地時，也沒有注意過土地上有墳墓，證人賴炳煌應該跟我一樣不知道土地上有墳墓，林永川說他的家族的2.3個墳墓已經遷走，草也很高，根本看不到。我剛剛說賴炳煌會自己處理是他會處理雜草，我說賴炳煌應該知道土地上有墳墓，是我自己想的，因為賴炳煌有去看過幾次土地。」、「（問：張培聰將土地過戶給你時，有無約定土地上的墳墓不能拆除？）沒有。」等語（見本院卷第181頁反面至182頁反面）。依此證述內容，證人賴炳煌受讓系爭土地時，證人張培聰並無約定系爭土地上之墳墓不能拆除。
㈣綜上，原告之前手賴炳煌在購買系爭土地時，並無與前前手
張培聰就系爭地上物有不能拆除之約定，是被告林增貴上開辯解，要難採信。
三、爭點事項第㈡項：原告起訴請求被告排除侵害及給付相當於租金之不當得利，有無理由？㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。又按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。故請求拆除地上物並返還土地者，除應以現占有土地之人為被告外，尚須占有土地之人對該地上物有事實上之處分權。承上，系爭土地既為原告所有，被告等復未舉證證明有何使用之正當權源，則原告本於所有權之作用，請求將地上物拆除並返還土地，於法有據，應予准許。又系爭地上物，業據被告林增貴自認為其於74年間所建等語（見本院卷第100頁正面），核與現場墳墓照片（見本院卷第123頁）所示係在乙丑年（即74年）相吻合，而可信實；原告復未提出其他證據足資證明為其他被告等人所興建，是原告請求除被告林增貴外之其餘被告應負拆除責任，於法無據，應予駁回。從而，原告訴請被告林增貴應將系爭土地上，如附圖即臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，如附圖即臺中市中興地政事務所106年6月28日土地複丈成果圖所示B部分（面積76.92平方公尺）及C部分（面積0.05平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還予原告，為有理由，應予准許。
㈡另按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第17
9條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。經查：
⒈本件被告林增貴無權占用系爭土地如附圖所示之土地，致原
告無法使用收益，則依社會通常觀念，被告林增貴獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告受有無法使用收益該土地之損害，原告自得本於不當得利之法律關係請求返還相當於租金之不當得利。次按城市地方房屋之年租金，以不得超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第
1項定有明文。而土地法第97條第1項所謂年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益、彼等關係及社會感情等情事以為決定（最高法院68年台上字第371號判例要旨參照）。
⒉又系爭土地之地目為旱，位於於臺中市西屯區靠近東海大學
之山坡地區，以前是設置墳墓，被告林增貴占用系爭土地之位置現均為雜草叢生等情，有本院勘驗筆錄及照片在卷可證（見本院卷第11、78至83、123頁）；本院審酌系爭土地坐落位置並非在原告106年7月21日陳報狀所指之東海大學藝術街遠東街處（見本院院第89、90頁）、四周環境、經濟用途、原告所受損害、被告林增貴使用系爭土地僅是設置墳墓、祭拜祖先之情形等因素，並依土地法第97條第1項之規定，認被告林增貴受有相當租金之利益，均以系爭土地申報總價年息5％計算為適當。又系爭土地之申報地價於105年1月為每平方公尺2,160元，此有土地登記登記第一類謄本在卷可憑（本院卷第9頁），基此，105年租金每平方公尺每年為108元【計算式：2,160元X5/100＝108元】，依此計算被告林增貴應給付相當於租金之不當得利為8,359元【計算式：（附圖編號B、C合計占用77.4平方公尺）X108元＝8,359元，元以下四捨五入】，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈣至原告請求自105年1月1日起至清償日止，按年息百分之
5計算之利息部分云云；惟按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。本件原告對被告林增貴相當於租金之不當得利之債權，屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且本件民事起訴狀繕本於105年12月15日送達予被告林增貴，有送達證書為（見本院卷第15頁）憑，被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告僅能請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即105年12月16日起算，按年息5％計算之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，自不應准許。
㈤綜上所述，原告本於民法第767條第1項、第179條規定，
請求被告應將如附圖所示之系爭地上物拆除，並將該部分土地返還予原告，及給付每年8,359元相當於租金之不當得利，暨前揭法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
伍本 件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用之依據：依民事訴訟法第79條。中華民國107年1月30日
民事第三庭法官吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44
1條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中華民國107年1月30日
書記官許國慶附圖：即臺中市中興地政事務所106年6月28日複丈成果圖。