裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年侵上訴字第55號刑事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度侵上訴字第55號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告簡俊義選任辯護人黃偉倫律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院104年度侵訴字第30號，中華民國105年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第4098號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國103年3月間，透過臉書軟體認識代號0000000000號女子（00年0月00日生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女），進而交往成為男女朋友關係。其明知甲女係14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對於14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，於103年4月10日甲女滿14歲生日當天上午10時許，在甲女位於屏東縣屏東市住處之2樓房間內，經甲女同意，以將其手指插入甲女陰道內之方式，對甲女為性交行為1次。
二、案經甲女及甲女之母0000000000甲（真實姓名詳卷，下稱B女）訴由屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告丙○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人甲女及其母親B女之姓名及年籍資料等足資識別甲女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、有罪部分之證據能力：㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（見本院卷第36至37頁），且檢察官、被告及其辯護人於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第65至69頁），且本院審酌各該被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述作成之情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實均具關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，依首揭規定，認均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並
無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
三、無罪部分之證據能力：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，至於涉及僅須自由證明，或彈劾證人信用性之事項，即不限定有證據能力之證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是以本案被告後列「參、實體方面不另為無罪諭知及無罪部分」既經本院認定犯罪不能證明（詳如後述），本判決此部分即不再論述所援引有關證據之證據能力。
貳、實體方面有罪部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，迭據上訴人即被告（以下簡稱被告）丙○○
於原審及本院審理時，均坦承不諱（見原審卷第31頁背面；本院卷第34頁、第68頁），核與證人甲女於原審法院審理時證稱：103年4月10日是我14歲生日，當天早上被告來我房間，接近中午時發生第1次關係，是我自願的，被告用手指進入我的下體等語（見原審卷第57至59頁）相符。復有甲女坦承為其於翌日（同月11日）手寫給同學之隨堂測驗卷1紙，其上亦載有：「第1次很舒服喔」、「他突然用手指（中指）插進我下面的洞洞然後你會突然覺得痛痛的會痛4～5秒但最後你就不會痛了！！用久了會很爽！！」等情綦詳（見偵卷第35頁；原審卷第61頁背面）；而證人即甲女導師 涂雅惠 於偵、審中復分別證稱：「（上述隨堂測驗卷）筆跡是被害人的；我拿到這張紙之後，我有叫她過來，她有承認」、「隨堂測驗卷是班上同學給我的，筆跡是甲女的」等情（見偵卷第31頁；原審卷第55頁）。而上述隨堂測驗卷係甲女於被告對其性交之翌日所寫，描述其與被告間之性經驗，自與本案具有關連性，堪為本案之佐證。職是以觀，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，自得採為論罪之依據。
㈡按稱性交者，謂非基於正當目的所為之以性器進入他人之性
器、肛門或口腔，或使之接合之行為，或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。查被告以其手指插入甲女陰道內之行為，自屬前開所定之性交行為。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之加重：㈠核被告前開所為，係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女子性交罪。
㈡查被告丙○○前因傷害案件，經臺灣高雄地方法院以100年
度易字第730號判決處有期徒刑4月，嗣經本院以100年度上訴字第1552號判決駁回上訴確定，於101年1月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見原審卷第6至9頁；本院卷第23至25頁），被告於前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告上述部分罪證明確，因而適用刑法第227條第3項、第47條第1項規定，並審酌被告為成年人，當能理解甫滿14歲之甲女對於性行為之智識及自主能力尚未臻成熟，且對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，又被告於案發當時已滿24歲，與甲女相距達10歲，渠等交往未久，被告竟為滿足一己之私慾，明知甲女為甫滿14歲之女子仍與之性交（被告對甲女性交之日即為甲女生日），對甲女身心不能謂為無傷害，且犯後於偵查中屢次否認犯行，未能坦然面對自己之錯誤，復浪費司法資源於無益之事，實值非難；又未與甲女及其法定代理人B女達成和解，未賠償或獲渠等諒解，自有不是。末衡被告於法院審理時尚知坦承上開犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨以：原審量刑過重，請從輕量刑云云；檢察官上訴意旨以：原審未認定被告有以陰莖插入甲女下體不當，且量刑過輕，請從重量刑云云。然刑法第227條第3項對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之法定刑為有期徒刑7年以下有期徒刑；被告係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告屬中度智能障礙（有卷附身心障礙手冊足憑－見警卷第4頁）、自述高中畢業、從事冷氣維修工作，未婚、經濟狀況普通等被告品行、生活智識程度等情狀，故原審判處其有期徒刑10月，所為量刑應屬允當，被告上訴以原審量刑過重；檢察官上訴以原審量刑過輕，均為無理由（至於檢察官以原審未認定被告有以陰莖插入甲女下體不當，同為無理由，此部分詳後敘），均應予駁回。
參、實體方面不另為無罪諭知及無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告丙○○基於與甲女為性交之犯意，於
103年4月10日上午10時許，在甲女位於屏東縣屏東市住處之2樓房間內，於未違反甲女意願之情形下，以將其「陰莖」插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次（下稱「第
1次」）；又於同日13時許，在上址，於未違反甲女意願之情形下，以將其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次（下稱「第2次」）；又於同日15時許，在上址，於未違反甲女意願之情形下，以將其陰莖插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次（下稱「第3次」）。因認被告丙○○3次所為，均涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例意旨參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性，非僅增強告訴人指訴內容之憑信性。是以，被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據（最高法院104年度臺上字第3899號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉有上開犯嫌，無非係以：證人即告訴人甲女於警詢及偵查中之證述、證人B女、涂雅惠於偵查中之證述、性侵害案件被害人調查表、受理性侵害事件驗傷診斷書、隨堂測驗卷紙張影本等為主要論據。訊據被告固坦承上開經本院認定有罪之「於當日上午10時許，經甲女同意，以『手指』插入甲女陰道之方式，對甲女為性交行為1次」乙情，惟堅詞否認有何公訴意旨所稱上開犯行，辯稱：伊僅以手指插入甲女下體1次而已，當日並沒有以「陰莖」插入甲女陰道等語。被告辯護人則以：甲女所述當日情形前後不一致，且其所寫紙張亦未提及有以陰莖插入陰道之性交態樣及3次性行為等語，為被告置辯。
四、經查：㈠甲女於警詢及偵查中均證稱：被告係違反其意願為上揭3次
性交行為等語（見警卷第5至10頁、偵卷第14至20頁）。然此與其初受乙○訪視時稱渠等乃合意性交乙情未合，此業經乙○ 柯佳蓉 證述：「被害人（指甲女）在我訪視的時候說是兩情相悅」等語明確，並有性侵害犯罪事件通報表1份在卷可稽（分見偵卷第13至14頁、警卷第22頁）。又甲女於原審法院審理時證稱：與被告發生關係乃其自願等語（見原審卷第57頁背面）。觀諸上情，證人甲女對被告有無違反其意願之重要情節，前後所述顯不一致，其所稱「係違反其意願」之憑信性已有可疑。若徵之甲女於案發翌日（同月11日）手寫給同學之隨堂測驗卷記載「所顯現之愉悅心情，及期盼隔日再外出做1次愛」等情以觀，要難令人認其所述與被告為上述行為「係違反其意願」一節，是實非虛。
㈡另甲女於警詢及原審法院審理時雖均稱：被告係以陰莖插入
其陰道，共3次云云，然細繹其陳述歷次過程細節，有下述可疑之處：
⒈甲女於警詢中證稱：當天上午（即「第1次」），被告將生
殖器插入我的陰道內抽動約幾分鐘，他有使用保險套。（關於「第2次」）他直接將他的生殖器插入我的陰道內抽動約
1個小時，因為下體會不舒服，我跟他說會痛，但他還是繼續抽動，直到他射精。（關於「第3次」）他先將他的生殖器插入我的陰道內抽動幾分鐘，他就射精了，結束後，他又跟我說不要講，我沒有跟他說什麼。然後他就下樓要幫我媽割草等語（見警卷第7至9頁）。
⒉然甲女於原審法院審理時證稱：「第2次性行為持續半分鐘
」（見原審卷第59頁背面）、「被告都沒有戴保險套」（見原審卷第62頁）、「第3次性行為沒有射精就結束了」（見原審卷第62頁背面）、「第3次的時候母親已經不在家了」（見原審卷第63頁背面）等語。
⒊觀諸上揭證人甲女證述，關於各次被告有無使用保險套、第
2次性行為時間多久、第3次被告有無射精、結束後B女是否在家等情，均有不一，其證述情節差異甚為顯著，已難謂其證述無瑕疵可指。是自難單憑甲女前開有瑕疵之證述，即遽予認定被告確有以陰莖插入甲女陰道之方式為性交之犯行。
㈢另參諸卷內之甲女於案發後描述與被告發生性行為之隨堂測
驗卷1紙所載內容，無一語提及被告係以陰莖插入甲女陰道之性交方式；且甲女於其上所寫「很舒服」等情，亦與甲女於警詢時所述被告以生殖器插入陰道抽動「不舒服、會痛」乙情（見警卷第8頁）不相脗合。衡之上述隨堂測驗卷是甲女於案發後「翌日心平氣和回憶前1日與被告在一起情景之自述」，其可信度甚高，而堪可採信。
㈣至公訴意旨所引用B女證述之證據，因證人B女未目睹被告
與甲女性交過程，其係聽聞學校老師、同學轉告，方知甲女被性侵之事（見警卷第13頁、偵卷第19至20頁之B女證述筆錄），要難採為被告有此部分犯行之補強證據。
㈤而受理性侵害事件驗傷診斷書記載甲女「處女膜陳舊性裂傷
」（見警卷內證物袋），雖可證明甲女處女膜受有陳舊性裂傷；但其造成原因為何？經檢察官聲請本院向診斷開立診斷書之醫院函詢，經本院函詢後據覆稱：「病人OOO（指甲女）之驗傷診斷書確為本醫院醫師所填製。此驗傷單所記載【處女膜陳舊性裂傷，一、5點鐘方向0.2公分】，一般而言，其造成原因均為外力所造成，若以男性生殖器侵入是有可能造成，若單以手指抽動雖有可能，但可能性較低」等情，復有寶建醫療社團法人寶建醫院105年7月22日（105）寶建醫字第0283號函1份在卷足按（見本院卷第49頁）。職是而論，被告所供其僅係以手指頭插入甲女下體抽動之情，並因而造成甲女處女膜受有前揭傷害，自屬可能，要非不可採信。
㈥至於證人涂雅惠於偵查中證述：「我有問過她（指甲女）次
數，她有說3次，都是這個男的（指被告）」等語（見偵卷第33頁），然查，證人涂雅惠前開所述，非僅抽象簡單，不夠具體明確，而所謂3次之具體內容為何？並不明瞭。況其亦係聽聞甲女轉述，仍屬告訴人甲女陳述之範疇。而告訴人
甲女之陳述有瑕疵可指，已難單憑甲女前開有瑕疵之證述，即遽予認定被告確有此部分犯行，業已具論在前，同理，證人涂雅惠此部分之證述，同難為被告此部分不利之認定。另
甲女之性侵害案件被害人調查表，亦難以認定被告有甲女所述以陰莖進入其陰道之各次犯行。
五、綜上所述，本件依公訴人之上開舉證，尚不足以證明被告丙○○確有公訴意旨所指之以陰莖插入甲女陰道之性交方式之
3次犯行。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠被告為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑；又於偵查中否認犯行，飾詞狡辯，徒費司法資源，且迄未與被害人甲女達成和解，犯後態度不佳；本件犯罪行為時（103年4月10日），被害人甲女甫滿14歲，被告竟利用甲女年幼，對於同意性行為與否之認知尚未成熟之際，遂行本件犯行，造成甲女身心受創至深，可認犯罪所生損害非輕。而本件被告所涉犯刑法第227條第3項與14歲以上未滿16歲女子性交罪，本罪之法定刑度為有期徒刑7年以下之罪，原審僅量處有期徒刑10月，似嫌過輕，難符罪刑相當及比例原則。㈡按性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有犯罪行為人與被害人在場，訴訟上不免淪為各說各話之局面，然認定犯罪事實所憑之證據本不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，並非法所不許。次按證人之供述前後縱有參差或歧異不一，事實審法院仍得本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較定其取捨，苟所供述證據之一部與基本事實相符時，仍得資為斷罪之依據，此有最高法院85年度臺上字第4940號判決意旨可供參照；又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致，此有最高法院104年度臺上字第1572號判決意旨可資參照。再按證人之證述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂前後證述有所不符，即應認其全部證述均為不可採信；尤其關於行為動機、手段或其他細節，所為之證言有時因歷久記憶淡忘，或因畏懼被告報復等心理，難免供詞前後略有出入，然其基本事實之陳述，如果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，此有最高法院96年臺上字第418號判決可資參照。經查，本件被害人甲女於103年4月24日於警詢時證稱被告分別於103年4月10日10時許、13時許及15時許，在其家中房間，以將陰莖插入其下體之方式，性交得逞3次等語；又甲女於103年6月16日於檢察官偵訊時證稱被告在103年4月10日，在其家中房間，和被告發生3次性行為，當時被告有將性器官插入其之陰道等語，其證述之主要事實均屬一致，對於重要細節之敘述亦大致相合，並參以甲女與被告原係男女朋友關係，甲女本無意訴究被告本件刑責，乃係證人即甲女導師 凃雅惠 發覺後通報後，始悉上情，是其證言應可採信。而證人凃雅惠於偵查中證稱其有問過甲女發生關係之次數，甲女答以3次等語；另證人凃雅惠於原審審判中證稱問過甲女這件事，甲女說在家裡樓上發生關係等語，核與甲女證述相符合，復參酌卷附甲女手書隨堂測驗卷、寶建醫療社團法人寶建醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書之記載，均足堪作為甲女指述之補強證據。被告先於警詢及偵訊中全然否認犯行，經偵查起訴後方於法院準備程序承認有以「手指」插入甲女陰道1次之行為，足見被告迴避刑責、借詞狡辯之心態，難以作為有利被告之認定。綜上所述，被告犯嫌應堪以認定。㈢原審判決以甲女於審判中證述情節與警、偵訊證述情節相侔，又因
甲女未滿16歲無庸具結，憑信性稍嫌薄弱，然甲女於原審作證日期為105年3月23日，距案發日期103年4月10日兩者相隔已有2年餘，記憶未免淡忘，又因本件性侵害案件之發生，導致甲女受到來自家庭的壓力，此有心理衡鑑及心理治療轉介單附卷可參，而一般性侵害案件受害人對於受害過程產生記憶壓抑、不願回想，合乎經驗法則，似難以甲女於原審中證述細節與警詢及偵查中之證述若干不符，而不予採信。㈣本件卷附甲女手書隨堂測驗卷記載中所述及「第1次很舒服」、「我們明天要去大武營唱歌的 包香 （按：應為廂）裡再做1次愛」等語，再參以甲女當時係就讀國中，對於性行為之方式應有所認知，故在書寫該測驗卷時係在表述與被告發生陰莖插入陰道之性行為，雖然該測驗卷並未敘及陰莖插入陰道之用語，惟據甲女於原審審判中證述是因為不敢講，說被告與其第1次性交時有戴保險套，是因為不想讓同學亂講，讓他們說我懷孕之類的等語，從而，尚難以甲女手書隨堂測驗卷未鉅細靡遺詳述性行為細節，而推認被告並未有以陰莖插入甲下體之行為。㈤本件原審判決以前開驗傷診斷書未能證明甲女所受處女膜陳舊性撕裂傷係以何種方式造成，而排除作為甲女證述之補強為理由，疏未探究本件甲女歷來證述、證人凃雅惠之證述、上開測驗卷及心理衡鑑轉介單等證據資料相互間之關聯性及互補性而論斷，即驟認該驗傷診斷書無法作為補強證據，判決理由稍嫌不備，並有適用證據法則不當之疏誤。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
七、按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明（最高法院104年度台上字第109號判決意旨參照）。查本案依卷內之證據資料，尚無從認定被告有公訴意旨指訴之此部分犯行等情，已如上述。檢察官上訴意旨係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。
八、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
九、原審因而認被告此部分犯罪無法證明，因公訴意旨認被告「第1次」以陰莖插入甲女陰道之部分，與前開有罪之以手指插入甲女陰道之部分，具有實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知；而就公訴意旨認被告「第2次」、「第3次」以陰莖插入甲女陰道之部分，因公訴意旨認與前開論罪科刑部分，犯意各別，行為互殊，故均應另為無罪之諭知。其認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
十、至於檢察官再聲請將告訴人甲女證言及被告之訊問筆錄，送請上述檢驗醫院鑑定並說明甲女證言或被告供述之可信度（見本院卷第61頁檢察官調查證據書）。然查，甲女證言或被告供述之可信度並非上述檢驗醫院所能鑑定；另告訴人甲女處女膜所受之陳舊性裂傷，其造成原因為何？業經上述檢驗醫院函覆明確在卷，已如前述。因此，本院自無再次函詢送鑑之必要，並於審理時駁回檢察官之聲請（見本院卷第68頁），併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李啟明到庭執行職務。
中華民國105年8月31日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官張盛喜法官翁慶珍以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決無罪部分須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年8月31日
書記官戴育婷附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第227條對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。