裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年重上更(一)字第21號民事判決
裁判日期：民國105年08月31日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決103年度重上更㈠字第21號上訴人 蔡素珍 被上訴人聖文森商曜誠國際資產管理股份有限公司台灣分公
司（即寶鑽資產管理有限公司之承當訴訟人）法定代理人曾譯慶訴訟代理人 李建昌 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國102年6月28日台灣高雄地方法院100年度重訴字第337號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
台灣高雄地方法院99年度司執字第32159號強制執行事件，對上訴人所為之執行程序，於逾新台幣貳仟貳佰陸拾陸萬貳仟柒佰肆拾壹元（除確定部分外），及其中新台幣玖佰叁拾壹萬貳仟捌佰拾玖元自民國九十四年三月十五日起至清償日止，按週年利率百分之七點二五計算之利息，及自民國一○○年八月九日起至清償日止，按週年利率百分之一點四五計算之違約金範圍部分，應予撤銷。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔五分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。民事訴訟法第25
4條第1項、第2項分別定有明文。原審被告寶鑽資產管理有限公司（下稱寶鑽公司）於本案訴訟繫屬中，將其對大聯盟建設股份有限公司（下稱大聯盟建設公司）連同其連帶保證人、擔保物提供之人本金（67,269,955元）暨相關利息（含已發生者）、違約金（含已發生者）、墊付費用等債權、擔保物權（如有）及其他一切從屬之權利讓與被上訴人，有債權讓與證明書附卷可稽（見本院卷㈢第118頁），被上訴人具狀聲明承當訴訟，經寶鑽公司及上訴人同意，於法尚無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：台灣高雄地方法院90年度重訴字第512號及台灣 士林 地方法院90年度重訴字第693號判決，命訴外人大聯盟建設公司、 朱豐財 、 朱豐德 、 朱豐益 、 朱謝家 順與上訴人（下合稱全體債務人）應連帶給付萬通商業銀行股份有限公司（下稱：萬通銀行）新臺幣（下同）210,900,000元及利息、違約金確定（下稱系爭債權）。萬通銀行於民國91年4月3日對全體債務人聲請強制執行（高雄地院91年度執字第12629號執行事件），並於執行終結前之92年5月7日將債權讓與澤普世一資產管理股份有限公司（下稱澤普世一公司），於92年12月25日獲償202,281,344元，不足額部分則於93年3月24日核發債權憑證。澤普世一公司復於98年
6月12日將上開債權讓與寶鑽公司，寶鑽公司旋於卯年3月15日向原法院聲請以99年度司執字第32159號清償債務強制執行程序（下稱系爭執行程序）對上訴人之財產強制執行。惟：㈠上訴人僅於85年2月24日在萬通銀行與大聯盟建設公司間之授信契約書上簽名，並未於其他個別借款契約書及展期契約書上簽名，更未同意提供名下之財產作擔保品，上訴人亦早於86年底離閉大聯盟建設公司並退保，寶鑽公司據以強制執行之債權係大聯盟建設公司向萬通銀行以短期消費性借款為名之借貸，與上訴人無關。㈡寶鑽公司所依憑之執行名義係原法院於93年3月24日核發之91年度執字第12629號債權憑證，該債權憑證所表彰之債權已因朱謝家）、朱豐益出售其等名下不動產後，與萬通銀行私下和解並支付和解金，暨澤普世一公司以概括承受拍賣標的之方式抵銷債務而受完全清償，系爭債權現已無任何餘額可供寶鑽公司據以聲請對伊強制執行。㈢債權憑證之執行力，亦因債權人自核發起
5年內未換發新債權憑證而罹於時效。㈣萬通銀行讓與債權予澤普世一公司時，其公告未明載債權金額、擔保物明細，亦未附帶讓渡書，是系爭債權不能認萬通銀行已合法讓與澤普世一公司，寶鑽公司自無從輾轉取得債權。㈤澤普世一公司為外國法人，其法律行為依法應由代理人為之，然其將上開債權讓與寶鑽公司並無代理人代理為法律行為，亦未向法院聲請讓與債權，故澤普世一公司因不具權利能力，債權人間債權讓與之行為無效，澤普世一公司出具讓與寶鑽公司之讓渡書亦屬偽造，被上訴人不得以該91年度執字第12629號債權憑證對上訴人之財產強制執行。為此，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起債務人異議之訴。並聲明原法院99年度司執字第3215號清償債務強制執行事件之執行程序應予撤銷。
三、被上訴人則以：各該債權讓與均係依法為之，合法有效，澤普世一公司於受轉讓萬通銀行之系爭債權後，僅先後於92年11月6日自 朱謝家順 受償2,602,136元，於92年12月17日自朱豐益、 許吉惠 受償500,000元，於92年12月25日自朱謝家順受償3,003,139元，於92年12月25日自大聯盟建設公司受償200,756,495元，於93年6月15日自 徐淑美 受償350,000元，和除各該部分金額後，大聯盟建設公司尚有本金48,890,683元及自93年6月16日起至清償日止按週年利率7.25％計算之利息並按週年利率1.45％計算之違約金尚未清償，上訴人主張已清償完畢為無理由。寶鑽公司於98年6月12日自澤普世一公司受讓債權後，就前揭未獲清償之餘額，自得續以高雄地院91年度執字第12629號債權憑證為執行名義，對上訴人之財產強制執行等語，資為抗辯。
四、本件原審判決㈠原法院九十九年度司執字第三二一五九號強制執行事件，對上訴人所為之執行程序，於逾新臺幣陸仟貳佰貳拾肆萬零陸佰零伍元，及其中新臺幣肆仟捌佰捌拾玖萬零陸佰捌拾參元自民國九十四年三月十五日起至清償日止按週年利率百分之七點二五計算之利息，及自民國一百年八月九日起按週年利率百分之一點四五計算之違約金範圍部分，應予撤銷。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由寶鑽公司負擔五分之三，餘由上訴人負擔。上訴人就其敗訴部分聲明不服，上訴聲明：㈠原審不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，原法院99年度司執字第32159所為之執行程序並予撤銷。㈢訴訟費用由被上訴人負擔；被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。（被上訴人就其敗訴部分，並未提起上訴，而已確定在案）。
五、兩造不爭執事項為：㈠萬通銀行訴請大聯盟建設公司、朱豐財、朱豐益、朱豐德、
朱謝家順與上訴人連帶清償借款事件，經高雄地方法院以90年度重訴字第512號判決命大聯盟建設公司、朱豐財、朱豐益、朱謝家順應與上訴人連帶給付萬通銀行本金000000000元及本此而生之利息、違約金（於90年12月5日確定）；其中朱豐德經台灣高雄地院裁定移轉管轄至台灣士林地方法院，經台灣士林地方法院以90年度重訴693號審認朱豐德應負連帶保證人責任，判命應給付萬通銀行000000000元及所生利息、違約金（於90年12月15日確定）。
㈡台灣高雄地方法院91年度執字第12629號債權憑證係源於上
開二份確定判決及依該二判決所為確認訴訟費用額之確定裁定（台灣高雄地方法院91年度聲字第16號裁定大聯盟建設公司等5人應連帶負擔之訴訟費用額為2,110,378元，於91年
1月15日確定；台灣士林地院91年度聲字第262號裁定朱豐德應負擔之訴訟額及程序費用為2,109,287元，於91年5月13日確定）。
㈢澤普世一公司於92年11月6日自朱謝家順受償2,602,136元
，於92年12月17日自朱豐益、許吉惠受償50萬元，於92年12月25日自朱謝家順受償3,003,139元，於同日自大聯盟建設公司受償200,756,495元，於93年6月15日自徐淑美受償35萬元（按：乃徐淑美向朱謝家順購買不動產之費用）㈣上訴人至遲在本件訴訟中已知悉債權讓與之事實。
六、兩造爭執事項為：㈠被上訴人有無合法受讓債權人萬通銀行之系爭債權？㈡澤普世一公司因徐淑美向朱謝家順購買高雄市○鎮區鎮○段1小段1078地號土地之獲償金額為何？又因朱謝家順變賣高雄市○鎮區○○段1小段535、537、537-3、5374-、5375-、537-6等6筆土地（下稱系爭端隆段等6筆土地）所獲償之金額為何？又因朱豐益、許吉惠及朱謝家順變賣高雄市○鎮區鎮○段一小段1254、1255、1088、1089、1176、1177地號等6筆土地（下稱 鎮昌 段等6筆土地）後，所清償之金額為何？㈢高雄市○鎮區○○路○○巷○號、2號、3號、5號、7號、8號、10號租金於查封後由何人收取？萬通銀行及澤普世一公司是否曾收取該租金以抵償系爭債權？萬通銀行及澤普世一公司已受償金額為何？㈣澤普世一公司是否同意朱謝家順賠償金額低於依法應分擔額4,
218萬元？如有同意，其差額之部分是否已經澤普世一公司為債務之免除？其所為之免除，對於上訴人是否已生效力？㈤系爭債權有無罹於時效？㈥上訴人主張依99年5月16日新增定民法第753條之1及其法理，母庸再負連帶給付責任，有無理由？
七、上訴人主張：其與朱豐財（大聯盟建設公司代表人）於86年間感情不佳，伊未擔任大聯盟建設公司系爭借款之連帶保證人，該授信約定書上之簽名有偽，上揭確定裁判違誤，上訴人不負清償責任云云。惟按以確定判決為執行名義時，其為異議之原因事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該執行名義有何不當，亦與異議之訴之要件不符。前揭命上訴人給付之裁判，係確定裁判，除經再審等程序廢棄外，自屬有執行力之有效裁判。經查，各該裁判既未經再審程序廢棄，為不爭之事實，上訴人再執確定裁判對上訴人之認定有誤各詞，否認該確定裁判之執行力，自非有據，合先敍明。
八、被上訴人有無合法受讓債權人萬通銀行之系爭債權？㈠按以收購金融機構不良債權為目的之資產管理公司，其處理
金融機構之不良債權時，金融機構為概括讓與、分次讓與或讓與主要部分之營業及資產負債，債權讓與之通知得以公告方式代之，不適用民法第297條之規定，金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項分別定有明文。澤普世一公司係以辦理金融機構金錢債權管理服務業務、逾期應收帳款管理服務為業之資產管理公司，有公司基本資料可參（原審卷一第99頁），依金融機構合併法規定，萬通銀行將其不良債權讓與澤普世一公司，本無庸依循民法第297條之通知，得逕以公告之方式代之，而萬通銀行業已將其對大聯盟建設公司及包括上訴人等人在內之系爭債權讓與澤普世一公司通知登載於92年5月8日經濟日報，有該日經濟日報第4版剪報影本在卷為憑，符合法律規定。上訴人復以萬通銀行於92年4月16日具狀表示讓與系爭債權之時，澤普世一公司尚未具法人格而無權利能力乙節。查澤普世一公司固係於92年4月28日始經臺北市政府以府建商字第000000000號核准設立登記，然公司於籌備設立期間，與成立後之公司屬於同一體，該籌備設立期間所為之法律關係即係成立後公司之法律關係。是於設立登記前，由發起人或主要股東為籌備設立中公司所為之行為，因而發生之權利義務，於公司設立登記以後，自應歸由公司行使及負擔（最高法院97年度台上字第2240號判決意旨參照），澤普世一公司係以辦理金融機構金錢債權管理服務業務、逾期應收帳款管理服務等為業之資產管理公司，其在籌備設立階段為公司將來經營之業務，而與萬通銀行為法律行為，於法並無不合。上訴人另主張：澤普世一公司受讓債權時用印非法人印鑑章、未經合法代理、無營業地址、交易地址，系爭債權讓與係屬虛偽云云。然萬通銀行與澤普世一公司間確實存有系爭債權讓與之契約，分別經萬通銀行合併後之存續銀行即中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託商銀）及澤普世一公司肯認明確（原審卷四第98頁、第103頁），上訴人托詞否認債務，自非可取。
㈡上訴人另主張：澤普世一公司並未循萬通銀行債權讓與通知
之模式登報公告，認因而主張該債權讓與之通知並不合法云云。然按金融機構合併法所規範者係銀行業、證券及期貨業、保險業所包括之機構及其他經主管機關核定之機構，金融機構合併法第4條第1項定有明文，澤普世一公司、寶鑽公司既非該法所規範之金融機構，自無依該法第15條第1項第
1款、第18條第3項方式再為讓與公告之義務。澤普世一公司於98年6月12日將其受讓自萬通銀行之系爭債權讓與寶鑽公司，有讓渡書可稽（原審卷一第66頁），兩造對於上訴人至遲在本件訴訟中已知悉債權讓與之事實並不爭執，又按債權之讓與，依民法第297條第1項之規定，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人固不生效力，惟法律設此規定之本旨，在使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應認為兼有通知之效力。職是，至遲於因上訴人在訴訟中獲悉債權讓與之事實，已滿足民法第297條所定債權讓與之通知，對債務人發生效力。上訴人主張寶鑽公司受讓債權時，澤普世一公司所用印鑑非法人印鑑章、未經合法代理、無營業地址、交易地址，債權讓與係屬虛偽乙節，已據澤普世一公司明確函復其確實有將系爭債權讓與寶鑽公司（見原審卷㈢第26頁），又寶鑽公司再於104年11月19日將系爭債權轉讓被上訴人，並通知上訴人等情，已如前述，並有債權讓與證明書1份在卷足憑（見本院卷㈢第118頁）。是被上訴人陳述其因輾轉受讓取得萬通銀行之系爭債權，尚屬有據，堪予採信。
九、澤普世一公司因徐淑美向朱謝家順購買高雄市○鎮區鎮○段一小段1078號地號土地之獲償金額為何？又因朱謝家順變賣高雄市○鎮區○○段一小段535、537、537-3、537-4、537-5、537-6等6筆土地（下稱系 爭瑞隆 段等6筆土地）所獲償之金額為何？又因朱豐益、許吉惠及朱謝家順變賣高雄市○鎮區鎮○段一小段1254、1255、1088、1089、1176、1177地號6筆土地（下稱系爭鎮昌段等6筆土地）後，所清償之金額為何？㈠被上訴人所稱澤普世一公司因徐淑美向朱謝家順購買高雄市
○鎮區鎮○段○○段○○○○○號土地之應有部分（90年度執全字第3647號），於93年6月15日獲償35萬元等情，有美商花旗銀行台北分行國內跨行滙入滙款明細通知1份附卷可稽（見本院卷㈡第197頁），並為兩造於原審及本院所不爭執，應堪採信。
㈡又朱謝家順、朱豐益及訴外人許吉惠曾以有自行變價之需求
，向澤普世一公司提出撤回部分不動產假扣押聲請，而經澤普世一公司同意撤回另案（假扣押事件）部分不動產之假扣押，其中對朱謝家順解除系爭瑞隆段等6筆土地之假扣押執行（90年度執全字第1272號）後，出售土地得款23,700,000元，澤普世一公司獲償2,602,136元，於92年11月6日入帳沖償，又對朱豐益及許吉○○○鎮○段○○段1254、1255地號土地（其中1254地號土地有第一銀行最高限額抵押權43,000,000完；1255地號土地有 王崑 如最高限額抵押權7,000,00
0元；見90年度全字第5860號保全卷所附土地登記謄本）之假扣押執行，經變賣獲償500,000元，於92年12月17日入帳沖償。另對朱謝家○○○鎮○段○○段1088、1089、1176、1177地號等4筆土地（應有部分二分之一）之變賣後，獲償3,003,119元，於92年12月25日入帳沖償等情，亦有各該申請書、價金明細、支票影本、澤普世一公司帳務明細附卷可參（見原審卷㈢第123頁至第125頁正、背面、第128頁背面、第129頁正、背面），經核該帳務明細乃當時按時序製作，各筆名目記載詳細，應非臨訟製作。而債務人若主張債務經清償之事實，應由其負舉證責任，上訴人既未舉證證明各該記載有不實或債務人已清償完畢，即不能認除上開記載金額之清償外，復有逾此之清償事實。上訴人雖以前揭土地出售，澤普世一公司應有獲償更多之金額云云。惟據證人朱豐財證稱：伊已知母親朱謝家順該6筆土地持分係二分之一，然各該土地之出售，伊未參與，故不知清償多少等語（見原審卷㈠第128頁至第131頁），證人朱豐德證稱：上述各該土地之出售，伊不知該事，未參與處理（見原審卷㈡第6頁至第8頁）；證人朱豐益證稱：「證人母親名下6筆土地，在92年10月間有賣給 陳保合 ，證人是否有參與處理？）我沒有參與處理。是誰處理我不知道，價金及如何分配我也不清○○○鎮○段○○段1254、1255地號土地）是第一銀行澤普世一公司找一起處理的，沒有經過法院的拍賣程序，因為土地是在我的名下，……至於土地賣得價金是多少，我也不知道。上揭（1254、1255）二筆土地是設定給第一銀行。因為有設定抵押權給第一銀行，所以第一銀行比澤普世一公司為優先受償。1078地號土地現在還在，因為共有人太多，不好處分，所以澤普世一公司才會撤掉這部分的執行（原審㈢第37頁至第40頁）。原審向安信建築經理股份有限公司、第一商業銀行苓雅分行查詢土地出售分配事宜，亦分別經各該公司，分行覆以「有關徐淑美、朱謝家順不動產買賣事宜相關資料，因年代久遠，早已銷燬不存」、「朱豐益前提供本行設定抵押權之不動產（1254地號），因債務人已向本行協議清償，故已塗銷抵押，另1255地號非本行拍賣，無法提供分配價金資料」（同上卷第92頁、第93頁），而上揭所證亦均無上訴人主張澤普世一公司有獲更多清償之情。是上訴人空白臆指債權人澤普世一公司有獲償更多金額云云，尚非可採。
㈢上訴人雖另主張：據91年執字第12629號卷92年12月17日拍
賣筆錄記載，附表8至28無人競標，由債權人澤普世一公司以191,600,000元低價承受，並由澤普世一公司以債權抵繳。執行法院隨後即發函予澤普世一公司，謂「因無人應買，由台端承受，除以其應受分配款抵付外，餘款亦已繳足「等語（見本院重上卷第39頁、第40頁），由該函用語足見當時澤普世一公司對大聯盟公司之債權低於當時應受分配額，否則執行法院不會命澤普世一公司補繳差額。故可推論大聯盟建設公司等人對是項債務已清償完畢云云。然查，91年度執字第12629號執行事件，係執行拍賣大聯盟公司及朱豐益所有（標別1至28之不動產），除此之外，並無其他，業經本院前審調閱該執行卷審閱無訛。上開執行標的物於92年11月19日第二次拍賣時，其中標別8至28所示不動產，因無人競標，由澤普世一公司以191,600,000元低價承受，並以債權抵銷；至於標別1至7則於92年12月17日由訴外人 謝麗華 、 賴正全 共以11,661,000元拍定（見執行㈢卷92年12月17日拍賣筆錄及投標書）。該8至28所示之不動產經澤普世一公司以191,600,000元承受，然其債權額本金為210,900,000元，且有本此而生之利息、違約金，即其債權額超過承受價格甚多，自無「不足價款」之情事，應無疑義。（按執行法院於93年3月28日作成強制執行計算書分配表，即以拍賣所得金額為191,600,000元+11,661,000元=203,261,000元作為債權計算及金額之分配，見執行卷㈢分配表），是執行法院前揭函文說明欄所載「除以分配款抵付外，餘款亦已繳足」等語，顯係執行法院引用電腦例稿時，未將不符文字予以刪除所致。而澤普世一公司在該案之債權原本215,119,665元、債權本利和（除本金加計利息、違約金總和）為268,026,
450元，受分配200,756,495元（不含執行費1,524,849元）；所受分配（其中之191,600,000元作價承受標別8至28之不動產），不足額67,269,955元，有分配表可稽（見原審卷㈢第141頁至第145頁）。經執行結果，執行金額仍不足清償澤普世一公司之債權。債權人又未查報債務人其他可供執行之財產，致未能執行。執行法院乃於93年3月24日依強制執行法第27條規定，發給債權憑證。有原法院93年度雄院貴民莊91執字第12629號函附於執行㈢卷可憑。是上訴人執該執行法院函誤載之片言，據以主張債務已全數清償完畢云云，應不足採。
十、高雄市○鎮區○○路○○巷○號、2號、3號、5號、7號、
8號、10號租金於查封後，由何人收取？萬通銀行及澤普世一公司是否曾收取該租金以抵償系爭債權？萬通銀行及澤普世一公司已受償金額為何？㈠萬通銀行高雄分行抵押權設定申請書雖分別記載高雄市○鎮
區○○路○○巷○號、2號、3號、5號、7號、8號、10號現在利用狀況欄均載明出租月租金20,000元（見原審卷㈣第33頁至第40頁）。然經原審函詢中國信託商銀（按：係萬通銀行之合併銀行），及澤普世一公司，均據其等否認有收取租金之情事（見原審卷㈣第98頁、第103頁）。又經本院函查結果，日友環保科技股份有限公司係自90年4月1日起至91年3月31日止，向大聯盟建設公司承租二聖路65巷10號房屋，異國館企業有限公司自91年4月2日起至92年12月25日止，向大聯盟建設公司承租二聖路65巷9號，均係繳房租與大聯盟公司，有房屋租賃契約書在卷可稽（見本院卷㈡第28頁至第33頁、第35頁）；另高友管理顧問有限公司則函覆已停業多年，無法陳報繳租情形（見本院卷㈡第34頁）。其餘之云軒科技股份有限公司，俊豪消防工程有限公司，天然保健用品企業社則未回覆本院，且經兩造捨棄此部分證據之調查。此外，上訴人就前揭房屋租金部分，亦未能提出任何證據足以證明萬通銀行或澤普世一公司有收取租金可資扣減之事實，是其空言主張萬通銀行及澤普世一公司曾收取該租金以抵償系爭債權云云，自無足採。
㈡綜上，澤普世一公司確曾先後於92年11月6日自朱謝家順受
償2,602,136元；於92年12月17日自朱豐益、許吉惠受償500,000元；於92年12月25日自朱謝家順受償3,003,139元；於92年12月25日自大聯盟建設公司等因民事強制執行受償200,756,495元；於93年6月15日自徐淑美受償350,000元（徐淑美向朱謝家順購買不動產之費用）。而上揭清償之期日均在原法院90年度重訴字第512號及台灣士林地方法院90年度重訴字第693號判決命全體債務人連帶給付萬通銀行210,900,000元本息及違約金確定後所發生，此執行名義成立後，所清償總額為207,211,770元（即：2,602,136元+500,000元+3,003,139元+200,756,495元+350,000元=207,211,770元），應自系爭債權中予以扣減。
、澤普世一公司是否同意朱謝家順賠償金額低於依法應分擔額
4218萬元？如有同意，其差額之部分是否已經澤普世一公司為債務之免除？其所為之免除，對於上訴人是否已生效力？㈠次按各連帶保證人之間，因數人保證同一債務，依民法第74
8條規定，應連帶負保證責任，自仍有其保證人內部分擔部分之問題，並有民法第276條第1項及第280條規定之適用，且發生債權人與連帶保證人中之一人成立和解，如無消滅他保證人連帶賠償債務之意思，而其同意連帶保證人賠償金額低於「依法應分擔額」（同法第280條前段）者，該差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除而對他連帶保證人發生絕對之效力（最高法院103年度台上字第1646號判決要旨參照）。
㈡經查全體債務人即大聯盟建設公司、朱豐財、朱豐德、朱豐
益、朱謝家順與上訴人應連帶給付210,900,000元及利息、違約金，澤普世一公司於強制執行後，並獲債務人於程序外給付。其中對朱謝家順解除系爭瑞隆段等6筆土地之假扣押執行後，出售土地，澤普世一公司獲償2,602,136元等事實，已如前述。除主債務人大聯盟建設公司外，上訴人與朱謝家順等4人為系爭債權連帶保證人，其5人應各分擔42,180,000元（即000000000元5＝00000000元）。而朱謝家順致澤普世一申請書中記載：「．．．申請人名下土地高雄市○○段一小段535、537、537-3、537-4、537-5、537-6地號6筆由貴公司執行限制登記在案，今由申請人同意買賣價款扣除必要費用後由貴公司領取．．．」，背面記載「朱謝家順案價金明細，總銷售金額為2,370,000元，扣除增值稅、印花稅、處理費、地價稅、工程受益費、仲介費、玉山銀行、履約鑑證費、代書費、朱謝家順2,600,000元，Cerberus（即澤普世一公司）2,602,136元」等語（見原審卷㈢第123頁），是澤普世一公司並未就扣除必要費用後之餘額完全取償，尚有2,600,000元分配予朱謝家順。而被上訴人迄未能舉證證明尚有其餘債權人由朱謝家順所分得之2,600,000元受償，是澤普世一公司顯係同意朱謝家順賠償金額低於依法應分擔之42,180,000。該差額39,577,864元（即42,180,000元－2,602,136元＝39,577,864元）應已經澤普世一公司同意為債務之免除，揆諸上開說明，該差額39,577,864元部分，即因澤普世一公司對朱謝家順應分擔此部分之免除，而對於連帶保證人即上訴人發生絕對之效力。
、系爭債權有無罹於時效？上訴人固主張被上訴人據以執行之債權憑證係原法院於93年
3月24日所核發，被上訴人於99年3月15日始持該債權憑證聲請強制執行，顯已罹於5年之短期時效云云，然查被上訴人據以聲請強制執行之執行名義本質為原法院90年度重訴字第512號及臺灣士林地方法院90年度重訴字第693號確定判決，業如前述，而該確定判決之訴訟標的為消費借貸及保證之法律關係，因該等法律關係之時效因法無較短期之規定，依民法第125條之規定，系爭債權之本金及違約金請求權需因15年不行使始消滅，是系爭債權之本金及違約金之消滅時效期間顯非不滿5年者，上訴人就此部分逕以民法第137條第2項之規定，比附原消滅時效期間不滿5年者，而認凡確定判決之執行名義因強制執行中斷而重行起算之時效期間均為5年，尚屬無據，不足採信。至於被上訴人於99年3月15日聲請原法院以99年度司執字第32159號為強制執行，除自99年3月15日起回溯5年部分之利息仍得據以請求外，其餘利息部分，則因已逾5年之消滅時效（民法第126條）而不得再為請求。
、上訴人主張依99年5月16日新增定民法第753條之1及其法理，上訴人毋庸再負連帶給付責任，有無理由？㈠按因擔任法人董事、監察人或其他有代表權之人而為該法人
擔任保證人者，僅就任職期間法人所生之債務負保證責任。99年5月26日增訂之民法第753條之1定有明文。又按以法人董事、監察人或其他有代表權身分之人而擔任法人之保證人者，如已卸任，衡酌誠實信用原則，其保證人之身分與義務應隨之終止。而99年5月26日公布增訂之民法第753條之
1，既將上揭法理明文化，則於修正施行前成立之法人董監事保證關係，自得以之為法理予以適用（最高法院102年台上字第2137號判決要旨參照）。是因擔任法人董事、監察人而為該法人擔任保證人者，就任職期間法人所生之債務負保證責任。此法理於99年5月26日前成立之法人董監事保證關係亦有適用，應無疑義。
㈡依原法院90年度重訴字第512號確定判決所載，主債務人大
聯盟建設公司所發生之系爭11筆借貸債務之時點，係於88年
8月18日至89年7月5日之期間。而依高雄市政府104年3月2日高市府經商公字第10450750500號函所附大聯盟建設公司登記資料所載：85年6月23日至88年6月22日之監察人為蔡素珍（即上訴人），89年5月4日至92年5月3日之監察人亦為蔡素珍，89年8月24日至92年8月23日之監察人為 官綺妮 ，官綺妮於90年7月14日辭職解任，同年月25日股東會補選朱謝家順為監察人等情，已為上訴人所自承，因之，上訴人為連帶保證人所擔保之主債務人大聯盟建設公司系爭借貸債務，均係上訴人擔任大聯盟建設公司監察人職務期間所生者，揆諸前開說明，上訴人就主債務人大聯盟建設公司所負之系爭借貸債務仍應負連帶給付責任。是上訴人雖主張其於87年9月21日即已辭任監察人並離開大聯盟公司，從此未再參與任何公司經營或行政等工作，自不應再對大聯盟公司所負系爭借貸債務負連帶給付責任云云。然上訴人自85年
6月23日起即擔任大聯盟公司之監察人，甚至於89年5月4日仍獲選任為監察人，迄至89年8月24日始經改選官綺妮為監察人，已如前述，上訴人所稱其已於87年9月21日離職云云，應無足採。從而上訴人主張其依民法第753條之1及其法理，應毋庸再負連帶給付責任，即屬無理由，不足採信。
、又按清償所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條定有明文。原法院90年度重訴字第512號及臺灣士林地方法院90年度重訴字第693號判決係判命上訴人與大聯盟建設公司、朱豐財、朱豐德、朱豐益、朱謝家順連帶給付萬通銀行210,900,000元及其中202,000,000元，自90年1月18日起至清償日止，按週年利率7.25/100計算利息，及自90年2月19日起至清償日止，按週年利率1.45/100計算之違約金，另8,900,000元則係自90年2月18日起至清償日止，按週年利率7.25/100計算利息及自90年3月19日至清償日止，按週年利率1.45/100計算之違約金。原法院91年度執字第12629號強制執行程序，未及將程序外清償之金額即澤普世一公司於92年11月6日自朱謝家順受償之2,602,136元，於92年12月17日自朱豐益受償之500,000元，於92年12月25日自朱謝家順受償之3,003,139元等款先予減除，而以系爭債權之原本金額210,900,000元作為分配表計算之債權原本，則該分配表核算之餘額與實際尚有差異。即若以系爭債權之原始金額210,900,000元在92年11月6日第一次受領朱謝家順清償之2,602,136元，因所受償之金額不足以完全清償利息42,799,789元（見原判決附表一），是僅能抵充利息部分，其債權本金仍未經清償；嗣澤普世一公司於92年12月17日自朱豐益受領500,000元後，因該金額仍不足抵充自92年11月7日起至92年12月17日止所生之利息1,717,535元，本金仍為210,900,000元，抵償後之利息尚餘41,415,188元（見原判決附表二），其後澤普世一公司於92年12月25日分別自朱謝家順、大聯盟建設公司受償3,003,139元及200,756,495元後，此部分金額抵充累計之利息後，足使屆期之利息完全清償，且尚有餘額抵充系爭債權之本金，至此系爭債權之本金餘額為48,890,683元，利息部分歸零（見原判決附表三）。93年6月15日澤普世一公司自徐淑美受領350,00
0元後，因仍不足償還92年12月26日起至93年6月15日止所生之利息1,680,031元，是債權原本於93年6月15日仍尚餘48,890,683元，利息剩餘1,330,031元（見原判決附表四）。又債權原本再扣除澤普世一公司免除連帶保證人朱謝家順之前揭差額39,577,864元，於93年6月15日尚餘債權原本9,312,819元（即48,890,683元－39,577,864元＝9,312,819元）未受清償。上訴人於99年3月15日經以原法院99年度司執字第32159號聲請強制執行程序，利息部分已逾5年之消滅時效，被上訴人就罹於時效之利息部分不得再為請求。違約金部分，則應依民法第125條規定，與系爭債權剩餘之本金部分均適用15年之消滅時效，則系爭債權剩餘本金9,312,
819元及違約金之請求權均未罹於時效，系爭債權之違約金迄上訴人提起本件債務人異議之訴時（即100年8月8日），金額為13,349,922元（見原判決附表五）。被上訴人於原法院99年度司執字第32159號執行事件得受償之金額尚有22,662,741元（即9,312,819元＋13,349,922元＝22,662,741元），及其中9,312,819元自94年3月15日起至清償日止，按週年利率7.25/100計算之利息，及自100年8月9日起至清償日止，按週年利率1.45/100計算之違約金。（另尚有債權憑證所載原法院91年度聲字第16號裁定命連帶負擔之訴訟費用2,110,378元未列計入）。
、綜上所述，被上訴人於原法院99年度司執字第32159號強制執行事件得受償之金額尚有22,662,741元，及其中9,312,81
9元自94年3月15日起至清償日止，按週年利率7.25/100計算之利息，及自100年8月9日起至清償日止，按週年利率
1.45/100計算之違約金。是上訴人提起本件債務人異議之訴，請求撤銷前揭強制執行事件之執行程序，於被上訴人上開得受償之範圍內，即屬無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，經核尚無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人逾上開範圍之系爭債權本金及違約金，均不得請求，原審就此部分駁回上訴人之訴，即無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄，並改判如主文第二項所示。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年8月31日
民事第一庭
審判長法官高金枝法官謝靜雯法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年9月2日
書記官曾允志附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。