最高法院107年度台上字第2058號刑事判決

裁判字號：最高法院107年台上字第2058號刑事判決

裁判日期：民國107年07月18日

裁判案由：偽造有價證券等罪

最高法院刑事判決107年度台上字第2058號上訴人臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺上訴人即被告GHEORGHEBARBU羅馬尼亞國人
COSMINCONSTANTINBARBU羅馬尼亞國人分別選任辯護人 歐陽弘 律師
邱弘文 律師上訴人即被告PETREGABRIEL羅馬尼亞國人選任辯護人 鄭馨芝 律師上訴人即被告CRISTIANMIRCUCUBELAC羅馬尼亞國人
IOANADRIANCODOBAN羅馬尼亞國人共同選任辯護人 林柏裕 律師上訴人即被告VASILEALEXANDRUKISS羅馬尼亞國人
OVIDIUGELUTODIRICA羅馬尼亞國人IULIANALEXANDRUCIOT羅馬尼亞國人上列上訴人等因被告等偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月31日第二審判決（106年度金上訴字第5號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第6447、8980、8990、13351號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一之一所示GHEORGHEBARBU、其附表四之一所示VASILEALEXANDRUKISS共同行使偽造信用卡、其附表一之一編號18、二之一所示COSMINCONSTANTINBARBU、其附表三之一（不含編號3-2）所示PETREGABRIEL、其附表五之一所示OVID
IUGELUTODIRICA、其附表七之一（不含編號1、7-1）所示CRISTIANMIRCUCUBELAC、其附表九之一所示IOANADRIANCODOBA
N共同偽造信用卡，及其附表八之一（不含編號13）所示IULIANALEXANDRUCIOT共同偽造信用卡、行使偽造信用卡部分（以上皆含沒收及驅逐出境）均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告GHEORGHEBARBU（下稱GHEORGHE）、VASILEALEXANDRUKISS（下稱KISS）共同行使偽造信用卡、上訴人即被告COSMINCONSTANTINBARB
U（下稱COSMIN）、PETREGABRIEL（下稱GABRIEL）、OVIDIUGELUTODIRICA（下稱TODIRICA）、CRISTIANMIRCUCUBELAC（下稱CUBELAC）、IOANADRIANCODOBAN（下稱CODOBAN）共同偽造信用卡，及IULIANALEXANDRUCIOT（下稱CIOT）共同偽造信用卡、行使偽造信用卡部分之科刑判決，改判㈠論處GHEORGHE共同犯其附表一之一編號1、4、6所示行使偽造信用卡（3罪）、㈡仍依想像競合犯關係，從一重論處GHEORGHE共同犯其附表一之一（不含編號1、4、
6）所示行使偽造信用卡（15罪）、COSMIN共同犯其附表一之一編號18、二之一所示偽造信用卡（19罪）、GABRIEL共同犯其附表三之一（不含編號3-2）所示偽造信用卡（13罪）、KISS共同犯其附表四之一所示行使偽造信用卡（9罪）、TODIRICA共同犯其附表五之一所示偽造信用卡（13罪）、CUBELAC共同犯其附表七之一（不含編號1、7-1）所示偽造信用卡（8罪）、CIOT共同犯其附表八之一（不含編號13）所示偽造信用卡（28罪）、行使偽造信用卡（12罪），及CODOBAN共同犯其附表九之一所示偽造信用卡（15罪）各罪刑及沒收等，並均與後述上訴駁回部分定執行刑後，宣告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。又維持第一審關於沒收其附表一之一、三之一、五之一、七之一、八之一、九之一（贅列附表二之一）所示之偽造信用卡，及其附表二之三（誤載為二之二）、三之三、五之三、七之三、八之三、九之三所示之物部分之判決，駁回GHEORGHE、COSMIN、GABRIEL、TODIRICA、CUBELAC、CIOT、CODOBAN等人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠學理上所謂接續犯，係指多次之數行為，合於同一犯罪構成
要件，但因係於同一時、地，或甚為密接時、地之作為，而持續侵害同一法益，依社會健全通念，皆認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為1個行為較合理，使各舉動構成單一之犯罪行為，給予1個法律上之評價而言。刑法第201條之
1第1項偽造信用卡罪與同條第2項行使偽造信用卡罪，均是保護交易安全與公共信用之社會法益。而同法第339條之
2以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，則是保護個人財產利益。是行為人多次偽造信用卡（或行使偽造信用卡），均是侵害同一社會法益，而行為人利用偽造之信用卡從不同銀行設置之自動櫃員機提領款項，以不正方法由自動付款設備取得他人之物，是侵害不同銀行之財產利益，不容混淆。多次偽造信用卡（或行使偽造信用卡）之行為，是否成立接續犯，端視行為人是否於密接時、地實行偽造信用卡（或行使偽造信用卡），及各行為是否具獨立性為斷，並不以行為人是由同一銀行設置之自動櫃員機提領款項為必要。故法院必須具體認定行為人各次偽造信用卡（或行使偽造信用卡）之時間，始能判斷各次行為是否於密接時、地實行，而得成立接續犯。
㈡原判決事實欄僅認定COSMIN、GABRIEL、TODIRICA、CUBELA
C、CIOT、CODOBAN等人均是於利用偽造之信用卡，從各銀行設置之自動櫃員機提領款項前「某時」，偽造用以提款之各信用卡（見原判決第6至11頁），並未限定「某時」之範圍，理由亦未說明該「某時」有無範圍，已不足為認定其等多次於「某時」偽造信用卡之行為，是否於密接時、地實行之依據。又起訴書雖將其等偽造信用卡之時間限定於「提領時間前24小時內某時」（見起訴書第5至7頁），但原判決認定偽造之信用卡可重複使用1日至1週不等（見原判決第52至54頁）。如果無誤，偽造之信用卡之使用期限似不限於偽造後24小時內。能否謂其等偽造信用卡之時間，必然是提領款項前24小時內某時？此攸關其等多次偽造信用卡，能否成立接續犯之認定。原審未予調查釐清，並為必要之說明及論斷，逕認其等多次偽造信用卡，或應成立接續犯、或應予分論併罰，自屬率斷，有判決不載理由及應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈢GHEORGHE、CIOT、KISS等人多次行使偽造信用卡，及COSMIN
、GABRIEL、TODIRICA、CUBELAC、CIOT、CODOBAN等人多次偽造信用卡之行為，均是侵害同一社會法益，能否成立接續犯，應視其等是否於密接時、地實行偽造信用卡（或行使偽造信用卡），及各行為是否具獨立性為斷，不以由同一銀行設置之自動櫃員機提領款項為必要。原判決或以「在同一家銀行設置之自動櫃員機行使偽造信用卡」，為成立接續犯之要件（見原判決第22頁），或謂各次偽造信用卡（或行使偽造信用卡）犯行，因「自動櫃員機之設置銀行不同，侵害法益難謂同一，尚難以接續犯論以一罪」（見原判決第29、
44、50、59、67頁），而逕認GHEORGHE、COSMIN、KISS、GABRIEL、TODIRICA、CUBELAC、CIOT、CODOBAN等人多次偽造信用卡（或行使偽造信用卡），或應成立接續犯、或應予分論併罰（見原判決第22、23、28、29、33、34、37、38、41、42、44、45、50、51、58、59頁），自有適用法則不當之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分（含沒收及驅逐出境）有撤銷發回之原因。至於原判決關於其附表一之一編號1至18GHEORGHE被訴共同偽造信用卡、其附表一之一編號1、4、6GHEORGHE被訴共同違法由自動付款設備取得他人之物未遂、其附表四之一KISS被訴共同偽造信用卡，及其附表八之一編號2-3、3、4、7-2、7-3、8-2、18、21-1、21-2、24-2、25-2、27、28-
1、28-2、29-1、30-1、30-2、32CIOT被訴共同偽造信用卡，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均併予發回。
四、㈠原判決犯罪事實欄之㈠、㈡關於CIOT盜領款項得手部分之編號，疏未剔除未得逞部分（見原判決第10頁）。㈡原判決理由關於GABRIEL、CODOBAN依刑法第55條規定，從一重處斷之罪名，誤載行使偽造信用卡罪（見原判決第34、59頁）。㈢原判決理由捌之之㈠之⒏關於附表八之一信用卡卡號0000000000000000部分，漏載編號29-1。關於不能認定共同偽造信用卡部分，亦漏載編號29-1（見原判決第53、54頁）。㈣原判決維持第一審沒收部分，關於沒收偽造信用卡部分，贅列附表二之一；關於沒收供犯罪所用之物部分，將附表三之三誤載為二之三。㈤是否裁定返還第一審法院向KISS收取之護照。於更審時應注意更正及斟酌。
貳、上訴駁回部分：
一、GHEORGHE、COSMIN、GABRIEL、KISS、TODIRICA、CUBELAC、CIOT洗錢部分（不含GABRIEL、KISS、CUBELAC上訴部分，詳如後述）：
㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件上訴人檢察官、上訴人即被告GHEORGHE、COSMIN、TODIRICA、CIOT上訴意旨略稱：
⒈檢察官部分：
⑴原判決既認GHEORGHE、COSMIN、GABRIEL、KISS、TODI
RICA、CUBELAC、CIOT等人共同犯偽造信用卡（或行使偽造信用卡）罪之日期不同，犯意即屬各別，應為數罪。則依附在各該重大犯罪下之洗錢行為，亦應認犯意各別，不能因侵害法益相同，即論以一罪。況其附表一之二所示GHEORGHE之匯款時間，分別為103年7月2日、12月22日、104年4月7日、6月22日、6月24日，第
1、2、3筆匯款時間相距各近5個月，仍以接續犯論以1罪，過度擴大接續犯之適用範圍，有適用法則不當之違法。
⑵本案為跨國集團犯罪，相關集團成員與被告等人實際提
領之款項，遠超過查獲金額，被告等人並將款項匯往國外，對我國金融秩序破壞甚鉅。且被告等人對於偽卡帳號來源、製卡方式、共犯及背後集團運作模式，均避重就輕。即使坦承犯行，實際賠償金額亦低。原判決量處被告等遠較第一審為輕之刑度，無法嚇阻跨國集團再至我國進行金融犯罪，與社會法律感情、罪刑相當原則不符，有適用法則不當之違法。
⒉GHEORGHE、COSMIN部分：
原審就其等「犯罪之嫌疑及所犯罪名」僅於準備程序告知「詳如起訴書及原審判決書所載」，另於審判期日告知「詳如起訴書及原審判決書所載，全部被告涉犯105年12月28日修正前洗錢防制法第11條第2項、第2條第2款；第11條第1項、第2條第1款…」並未明確告知要「變更」起訴法條，即將起訴法條變更為修正前洗錢防制法第2條第1款、第11條第1項掩飾自己因重大犯罪所得財物罪。
原審未盡刑事訴訟法第95條第1款所定罪名變更告知義務，剝奪其等依同法第96條、第173條、第289條等規定所應享有而同屬憲法上訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論等程序權，有適用法則不當之違法。且原審未調查其等主觀上是否有將犯罪所得「合法化」之認識，僅依客觀匯款事實，逕認其等所為合於「掩飾」自己因重大犯罪所得財物罪，有應於審理期日調查之證據而未予調查之違法。
⒊TODIRICA部分：
其無前科，因家庭經濟困難，才鋌而走險來台從事偽卡盜領，其犯後坦承犯行，盼能盡快服刑，返國照顧幼女及家人。其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，且量刑有違罪刑相當原則，有判決不適用法則、適用法則不當及不備理由之違法。
⒋CIOT部分：
其無前科，因一時利益薰心，致罹刑典。其於第一審準備程序即坦認原判決附表八之一所示洗錢行為，聲請認罪協商，並與台新國際商業銀行達成和解，積極賠償盜領款項，已知所悔悟，情輕法重。原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑時亦未審酌其犯罪所生損害及犯後態度，違反罪刑相當原則，有適用法則不當之違法。
㈢惟查原判決撤銷第一審關於GHEORGHE、COSMIN、GABRIEL、
KISS、TODIRICA、CUBELAC、CIOT洗錢部分之科刑判決，改判論處GHEORGHE共同犯其附表一之二、COSMIN共同犯其附表二之二、GABRIEL共同犯其附表三之二（不含編號1）、KISS共同犯其附表四之二、TODIRICA共同犯其附表五之二、CUBELAC共同犯其附表七之二、CIOT共同犯其附表八之二所示修正前洗錢防制法第11條第1項掩飾自己因重大犯罪所得財物各罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：被告等人所為是犯修正前洗錢防制法第11條第1項掩飾自己因重大犯罪所得財物罪，起訴法條應予變更；GHEORGHE、COSMIN、GABRIEL、TODIRICA、CUBELAC、CIOT各自白如原判決附表一之二、二之二、三之二、五之二、七之
二、八之二所示洗錢犯行，與事實相符，均堪採信；該附表一之二、二之二、三之二（不含編號1）、四之二、五之二、七之二、八之二所示洗錢行為，皆應依接續犯論以1罪；KISS否認犯罪之辯解，不足採信；均已依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
㈣次查：
⒈GHEORGHE、COSMIN、GABRIEL、KISS、TODIRICA、CUBELA
C、CIOT等人多次偽造信用卡（或行使偽造信用卡）之犯意、罪數，與其等多次洗錢之犯意、罪數，不必然相同。
且原判決已說明被告等對同一偽卡集團之不法犯罪所得，在某特定相當期間內持續洗錢，阻撓檢調機關追查、破壞國家司法訴追之法益同一，並不構成複數洗錢罪（見原判決第22頁），尚非僅憑侵害法益相同，即論其等以接續犯，不能任指為違法。
⒉刑事訴訟法第95條規定，訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
旨在使被告得以充分行使其防禦權，避免法院突襲性裁判之危險。有無踐行罪名變更之告知義務，應以實際上是否已告知應變更之罪名為準，不以諭知「變更」2字為必要。原審審判長於106年12月27日審判期日告知被告等之「犯罪之嫌疑及所犯罪名」是「詳如起訴書及原審判決書所載，全部被告涉犯105年12月28日修正前洗錢防制法第11條第2項、第2條第2款…」有審判程序筆錄在卷可查（見原審卷四第15頁背面），自屬已實際告知被告等變更後之罪名，即使筆錄內未記載「變更」2字，對被告等防禦權之行使，亦無所妨礙，顯於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之理由。
⒊GHEORGHE、COSMIN於原審均自白洗錢犯行，且與其等於原
審之辯護人皆未於審判期日聲請調查證據（見原審卷四第20頁正、背面）。原審未再調查其等之主觀犯意，自無應於審理期日調查之證據而未予調查之違法。
⒋刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職
權裁量之事項。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
⑴原判決理由雖未說明TODIRICA、CIOT掩飾自己因重大犯
罪所得財物之犯罪情狀，無刑法第59條酌減其刑規定之適用，然已敘明2人貪圖金錢，加入國際信用卡盜領集團，並為掩飾其他共犯之犯罪所得而洗錢（見原判決第
75、76頁）。原判決未就其等洗錢犯行，依上述規定酌減其刑，屬法院裁量之範圍，並無違法。
⑵原判決已敘明以GHEORGHE、COSMIN、GABRIEL、KISS、
TODIRICA、CUBELAC、CIOT等人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，核屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。
㈤上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅對原審採證認事、其他
得為裁量之職權行使及於判決無影響事項，任意指摘，與首述法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、COSMIN收受供偽造信用卡之器械部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。COSMIN所犯刑法第204條第1項之收受供偽造信用卡之器械罪，是屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，而原判決是撤銷第一審之科刑判決，改判仍論以收受供偽造信用卡之器械罪，依前述說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官與COSMIN猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
三、GABRIEL、KISS、CUBELAC上訴部分（洗錢部分）:查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件GABRIEL、KISS、CUBELAC因各犯原判決附表三之二（不含編號1）、四之二、七之二所示修正前洗錢防制法第11條第1項掩飾自己因重大犯罪所得財物罪，不服原審判決，分別於107年3月4日、3月5日、2月27日提起上訴，均未敘述此部分理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年7月18日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪于智法官李錦樑法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月23日