裁判字號：最高法院107年台非字第115號刑事判決
裁判日期：民國107年07月18日
裁判案由：竊盜等罪定應執行刑
最高法院刑事判決107年度台非字第115號上訴人最高檢察署檢察總長被告 陳銘德 上列上訴人因被告竊盜等罪案件，對於臺灣嘉義地方法院中華民國106年1月24日定應執行刑之確定裁定（106年度聲字第106號，聲請案號：臺灣嘉義地方檢察署105年度執字第4888號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
陳銘德所犯如附表所示十二罪所處之刑，應執行有期徒刑伍年參月。
理由
壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按定執行刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違法，得為非常上訴之對象，此有最高法院97年（度）台非字第267號裁判要旨可參。再法律上屬於自由裁量之事項，須受其外部性界限及內部性界限之拘束，而非概無法律性之拘束。法院依據法律具體規定，應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量所適用法律之目的，及受法律秩序之理念所指導者，此即所謂自由裁量之內部性界限。
關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，乃屬當然。二、查本件受刑人陳銘德因竊盜等案件（即原裁定附表編號1至10所示之10罪），經臺灣嘉義地方法院於105年6月28日以105年度聲字第718號裁定應執行有期徒刑5年，並於同年7月7日確定；復因竊盜等案件（即原裁定附表編號11、12所示之2罪），經同法院於105年10月19日以105年度朴簡字第338號判決處有期徒刑3月、4月，應執行有期徒刑5月，於同年11月15日確定。因原裁定附表編號1至12所示之罪符合數罪併罰規定，復經同法院於106年
1月24日以106年度聲字第106號裁定定應執行有期徒刑5年6月，並於同年2月14日確定。然原裁定形式上雖未逾刑法第51條第5款所定之法律之外部界限（4月+4月+4月+8月+7月+5月+9月+8月+10月+8月+3月+4月=6年2月），惟已重於前裁定所定應執行刑5年及後裁定所處應執行刑5月之總和（5年+5月=5年5月），顯已逾法律之內部界限，而不利於被告，其基於自由裁量所為刑之酌定，顯與所適用法律之內部性界限有悖。揆諸上開說明，自屬於法有違。原裁定係定應執行刑之裁定，與實體判決有同等之效力，案經確定，且於被告不利。三、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
貳、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或應執行刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑的總和，亦屬違背法令。
參、經查：本件被告陳銘德所犯如附表編號（下稱編號）1至10所示之罪，曾經臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）於民國105年6月28日以105年度聲字第718號裁定應執行有期徒刑5年確定，有裁定附卷可稽。就編號11、12所示之罪，所處之刑，則經嘉義地院於105年10月19日以105年度朴簡字第338號判決應執行有期徒刑5月確定，有該判決在卷可憑。嗣檢察官依被告之請求而就其所犯附表所示12罪聲請定應執行刑，則所定之執行刑，不得較重於前揭定執行刑之總合，即不得重於有期徒刑5年5月。惟原審法院不察，就附表所示各罪定應執行有期徒刑5年6月，已逾前所定二執行刑之總和。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如
主文第2項所示，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，判決如主文。
中華民國107年7月18日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官何信慶法官朱瑞娟法官劉興浪法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年7月20日附表┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│竊盜│竊盜│違反毒品危害防制條例││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑4月，如易科│有期徒刑4月，如易科│有期徒刑4月，如易科││宣告刑│罰金，以新臺幣1,000│罰金，以新臺幣1,000│罰金，以新臺幣1,000│││元折算1日。│元折算1日。│元折算1日。│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│104年9月2日│104年9月5日│104年9月8日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││臺灣嘉義地方檢察署（││││偵查(自訴)機關│下稱嘉義地檢）104年│嘉義地檢104年度偵字│嘉義地檢104年度毒偵││年度案號│度偵字第6161、6577號│第6161、6577號│字第1143號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│104年度朴簡字第454號│104年度朴簡字第454號│104年度訴字第675號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│104年11月30日│104年11月30日│104年12月30日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│104年度朴簡字第454號│104年度朴簡字第454號│104年度訴字第675號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│104年12月21日│104年12月21日│105年1月21日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││編號1至10經嘉義地院││││備註│以105年度聲字第718│││││號裁定定應執行有期徒│││││刑5年確定。│││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5│6│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│違反毒品危害防制條例│竊盜│違反毒品危害防制條例││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││有期徒刑5月，如易科││宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑7月│罰金，以新臺幣1,000│││││元折算1日。│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│104年9月8日│104年10月15日│104年11月30日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│嘉義地檢104年度毒偵│嘉義地檢104年度偵字│嘉義地檢105年度毒偵││年度案號│字第1143號│第8304號│字第76號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│104年度訴字第675號│105年度易字第32號│105年度訴字第80號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│104年12月30日│105年1月19日│105年2月25日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│104年度訴字第675號│105年度易字第32號│105年度訴字第80號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│105年1月21日│105年2月1日│105年3月14日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││備註│││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│7│8│9│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│違反毒品危害防制條例│違反毒品危害防制條例│竊盜││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││宣告刑│有期徒刑9月│有期徒刑8月│有期徒刑10月││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│104年12月1日│104年11月2日│104年11月15日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│嘉義地檢105年度毒偵│嘉義地檢105年度毒偵│嘉義地檢105年度偵字││年度案號│字第76號│字第28號│第985號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│105年度訴字第80號│105年度訴字第81號│105年度易字第199號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105年2月25日│105年2月25日│105年3月30日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│105年度訴字第80號│105年度訴字第81號│105年度易字第199號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│105年3月14日│105年3月21日│105年4月25日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││備註│││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│10│11│12│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│違反毒品危害防制條例│竊盜│竊盜││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││有期徒刑3月，如易科│有期徒刑4月，如易科││宣告刑│有期徒刑8月│罰金，以新臺幣1,000│罰金，以新臺幣1,000││││元折算1日。│元折算1日。│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│104年12月19日│104年10月18日│104年09月15日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│嘉義地檢105年度毒偵│嘉義地檢105年度偵字│嘉義地檢105年度偵字││年度案號│字第322號│第4900號│第4900號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│105年度訴字第182號│105年度朴簡字第338號│105年度朴簡字第338號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105年4月29日│105年10月19日│105年10月19日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│嘉義地院│嘉義地院│嘉義地院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│105年度訴字第182號│105年度朴簡字第338號│105年度朴簡字第338號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│105年5月16日│105年11月15日│105年11月15日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│││編號11、12經嘉義地院│││備註││以105年度朴簡字第3│││││38號判決定應執行有│││││期徒刑5月，如易科罰│││││金，以新臺幣1,000元│││││折算1日確定。││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘