裁判字號：最高法院96年台上字第1391號刑事判決
裁判日期：民國96年03月16日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三九一號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人等因被告竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一二一八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度速偵字第五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論被告甲○○以犯竊盜罪為常業，累犯罪，處有期徒刑伍年，並諭知於刑之執行前令入勞動場所強制工作參年，扣案打火機壹個宣告沒收之判決。駁回被告在第二審之上訴。係依憑被告之自白（已於警詢及第一審坦承有如原判決所認定之竊盜事實不諱）、參酌共犯 黃建財 、證人 吳茂弘 、蔡頂恭、 王吉伸 、 葉萬吉 、 杜顯耀 、 吳英傑 、 楊志成 、 潘龍勝 、孫廉超、 蘇榮華 、 李錫琦 、 蔡明宏 、 呂俊德 、 陳宗鎮 、 張誌賢 、李建輝、 曾振洋 及 林雪鳳 之證言，及卷附之贓物認領保管單四紙（載明被害人領回之贓物：電鑽二支、充電式起子機一組、電磨機一支、電動槌二支、角向磨光機三支、電動轉頭一支、打洞機一臺、電鑽盒一盒、電鑽配件組）、贓物相片十張、查獲相片三張、監視錄影光碟片二片暨翻拍相片九張、現場相片三十一張、查證相片六張、現場測繪圖四張及扣案之行車執照二張（車號00－0000、三三三九－ＪＨ）等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人於原審否認有如原判決附表四編號3、5及附表六編號2至5之犯行云云，為事後卸責之詞，不足採信，已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁；並說明：（一）檢察官雖僅就被告所犯如原判決附表一之犯行聲請以簡易判決處刑，惟被告就原判決附表二至附表七所示之犯行（均經檢察官移請併案審理），與前述業已聲請簡易判決處刑之部分，有常業犯之實質上一罪之關係，為起訴效力所及，自應併予審理。（二）被告於短期間內先後十八次竊取他人之物，顯非因偶發性之需求而萌生竊盜犯意，而係反覆以同種類竊盜行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦足見被告係藉竊盜所得，作為生活之資，恃以維生，為常業犯。被告行為後，民國九十五年七月一日修正施行之刑法，雖已刪除第三百二十二條常業竊盜罪之規定，但依被告行為時刑法常業竊盜罪之規定，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑。刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將其各次竊盜行為分論併罰，合併計算其刑期，法定最高總刑期顯然超過七年以上，依修正後刑法第五十一條第五款之規定，其宣告刑最高可定有期徒刑三十年，較原常業竊盜罪之法定刑為重，經比較新舊法比較結果，自應適用較輕之廢止前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪之理由。經核原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。檢察官及被告上訴意旨均以：本件檢察官係以被告犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪聲請簡易判決處刑，原審及第一審均依刑法第三百二十二條之常業竊盜罪論處，惟原判決並未引用刑事訴訟法第三百條，亦未敘明變更檢察官所引應適用法條之理由，指有判決理由不備及不適用法則之違法；被告上訴意旨並稱：原判決所認定之部分犯行，係警員栽贓，並非被告所為。又九十五年七月一日新刑法修正施行，業已廢除刑法第三百二十二條常業竊盜罪，自無從比較適用新舊法，應另為適法之判決等語。惟查：（一）被告行為後，刑法第三百二十二條常業竊盜罪之規定，固已修正刪除，但非對竊盜行為刑罰之廢止，自應依修正後刑法第二條第一項，比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律。原判決比較修正前後法律之規定，認以修正前刑法常業竊盜罪之規定，對被告較有利，而予論處，核無不合。被告上訴意旨徒憑己見，就原審法律適用之職權行使，漫事爭辯，難認係合法之第三審上訴理由。（二）按除刑事訴訟法第三百七十九條所列情形外，訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為第三審上訴之理由，同法第三百八十條規定甚明。本件檢察官聲請簡易判決處刑所引應適用之法條為刑法第三百二十條第一項之罪，原判決在事實同一之範圍內，變更起訴之法條，依修正前刑法第三百二十二條之常業竊盜罪論處。雖未於判決引用刑事訴訟法第三百條並敘明變更檢察官所引應適用之法條，而不無疏漏，然第一審及原審就被告所犯罪名變更為修正前刑法第三百二十二條一節，均已於審判期日依法告知，予被告辯解之機會，均經載明筆錄可稽（第一審簡上卷第一百七十二頁，原審卷第五十六頁），亦無礙於被告防禦權之行使，故上開疏誤，雖係違背法令，惟顯然於判決無影響，依上開規定，亦不得執為上訴第三審之合法理由。（三）被告其餘上訴意旨仍執陳詞，否認部分犯罪，置原判決所為明白論斷於不顧，徒以自己之說詞，為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定第三審上訴之要件。本件檢察官及被告上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十一日
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