裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1876號刑事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1876號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人蘇明淵律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因告等強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第255號，中華民國96年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第6485號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同犯準強盜罪而有刑法第三百二十一條第一項第四款情形，乙○○處有期徒刑參年拾月，甲○○處有期徒刑參年陸月。
事實
一、甲○○、乙○○於民國94年12月6日下午2時許，在新竹縣竹北市某工地內與 陳春雄 共同飲酒後，陳春雄駕駛車號0000-00號自用小客車附載甲○○、乙○○，欲返回桃園縣八德市○○○街○○巷19之4號住處，於同日晚間6時許，行經新竹縣竹北市○○○街○號丁○○住宅時，見該址旁約5公尺處，有丁○○興建房屋之工地（甫挖掘地基興建地下室），工地外圍設置之圍籬留有缺口，工地內則散置成袋鋼筋，3人遂共同意圖為自己不法之所有，並基於犯意之聯絡，趁該工地無人看管之際，自圍籬缺口進入，分頭徒手竊取鋼筋，欲販賣給資源回收業者牟利（陳春雄所涉酒後駕車公共危險及結夥3人加重竊盜罪，業經原審適用簡式審判程序，於95年8月11日以95年度訴字第255號，分別判處罰金銀元2萬元及有期徒刑10月，緩刑2年在案）。嗣於當日晚間7時20分許，3人接續竊得8袋鋼筋（合計重約400公斤），並將鋼筋搬至上開自用小客車後行李箱之際，為丁○○之子丙○○自住處3樓發見，遂探頭呼叫正在1樓製作餵雞飼料器具之丁○○，丁○○旋即將工作時所持用，長約30公分之小型鋸子插在後褲袋內趕至工地，丙○○亦下樓跑向工地欲制止竊賊。丁○○趕至工地時，見陳春雄立於路邊，遂加以質問，並查看車號，欲報警處理，陳春雄見狀，旋迅速上車載運竊得之鋼筋逃離。是時在工地地下室之甲○○與乙○○聽聞人聲，知彼等竊盜犯行為人發現，乙○○爬上路面準備逃離時，為丁○○阻止，乙○○為脫免逮捕，進而與丁○○發生拉扯，並將丁○○插於左後褲袋內鋸子搶下，揮向丁○○腹部，將丁○○外套割破，繼則持鋸子欲敲向丁○○頭部，丁○○為防護頭部，以右手抓住鋸刃，左手則抓住乙○○肩膀，而甲○○尾隨乙○○爬上路面時，見乙○○與丁○○拉扯，此時丙○○亦到場，甲○○即撿拾工地之木樁1支，與丙○○對峙，進而基於與乙○○脫免逮捕之犯意聯絡，舉起木樁作勢揮擊，喝令並脅迫丁○○放手，乙○○則於丁○○停止與其拉扯之際，不顧丁○○右手仍抓住鋸刃，突將鋸子抽離，致丁○○之右手受有2至5指裂傷、食指遠端軟組織缺損、第3、4指屈指肌腱及神經斷裂等傷害（傷害部分未據告訴），2人旋各持鋸子及木樁逃離現場，嗣於勝利5路遇開車回頭查看之陳春雄，甲○○乃將木樁丟在勝利5路人行道上，乙○○則將鋸子丟棄於勝利5路與莊敬北路口之草叢內，再乘坐陳春雄駕駛之車輛逃逸。嗣經丁○○父子報警後，乙○○等3人於同日晚間7時30分許，在新竹縣竹北市○○○路○○號前，為警查獲，並於上開自用小客車後行李箱起出竊得之鋼筋8袋，繼於勝利5路人行道查扣上開木樁1支。
二、案經新竹縣警察局竹北分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查證人即被害人丁○○於警詢之陳述，業經被告甲○○、乙○○於原審同意作為證據，於本院復不爭執其證據能力，本院審酌後亦認為適當，是依上開說明，證人丁○○於警詢之陳述，自得作為本案之證據。
貳、實體方面：
一、被告之供述及辯解：訊據被告乙○○與甲○○固坦承彼等於前揭時地，夥同陳春雄竊取被害人丁○○工地鋼筋8袋之事實，惟均矢口否認加重準強盜犯行。被告乙○○辯稱：我只是偷鋼筋而已，跟丁○○同時發現地上有鋸子，我先撿到鋸子，丁○○從後面抓住我，我轉過身來， 鄭剛 好碰到鋸子鋒利處，此時甲○○過來叫丁○○放手，我要跑，不是刻意要傷害丁○○，沒有劃破丁○○外套云云。被告甲○○辯稱：我沒有揮木棒，只是情急之下拿起來，那時丁○○與 陳正德 面對面拉扯，我拿木棒只是叫陳正德離開現場而已云云。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告乙○○、甲○○於前揭時地，夥同陳春雄3人，共同徒手竊取被害人丁○○所有之鋼筋共8包（總重約400公斤），得手後裝載於陳春雄駕駛之車號0000-00號自用小客車後行李箱之際，為被害人丁○○發現，陳春雄旋駕車載竊得之鋼筋逃離現場之事實，業據被告乙○○及甲○○先後於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並與陳春雄於警詢、偵查及原審供述情節相符，並有贓物領據1紙、上開自用小客車、現場及鋼筋照片共8張附卷可稽（偵查卷第44頁、第59-62頁）。陳春雄所涉酒後駕車公共危險及結夥3人加重竊盜罪，業經原審適用簡式審判程序，於95年8月11日以95年度訴字第255號，分別判處罰金銀元2萬元及有期徒刑10月，緩刑2年在案，復有判決正本1件在卷可參（偵查卷第頁）。被告乙○○、甲○○與陳春雄結夥3人竊盜之事實洵堪認定。
（二）被害人丁○○於警詢時指稱：是我兒子丙○○發現工地有小偷在偷鋼筋，通知我以起前去圍捕，我馬上到工地，此時1位男子正要開車離去，我後面另2位男子從工地爬上來，其中1位把我放在左褲袋的鋸子搶過去，持鋸子揮向我左腹部，我外套被鋸子割破，該男子又持鋸子揮向我頭部，我用右手去擋，以致右手4根手指受傷，另1名男子持木樁作勢要打我，2人攜帶鋸子及木樁逃離現場，乙○○是用鋸子傷我之人，持木樁的是甲○○等語（偵查卷第32頁）。其於本院審理時結證稱：我兒子從3樓看到工地地下室有人，大聲呼叫，當時我在1樓釘雞的飼料槽，我先趕到工地，將鋸子插在後褲袋，到現場時，看到鋼筋已被搬上車子後行李箱，行李箱蓋子還蓋不上去，被告甲○○在調整鋼筋，蓋行李箱，我問他說在幹什麼，他回稱來這裡方便，我便去看車牌號碼，準備要報警，此時被告陳正德從工地地下室上來，看到我便將我的鋸子搶去，他先持鋸子揮我腰部，我外套被鋸子割破，但腰部未受傷，我要抓他手，沒有抓到，他就拿鋸子要敲我頭，我右手去抓鋸子，他順勢拉鋸子，我的手便受傷流血不能動了，他當時是想要逃走等語（本院96年10月17日審判筆錄）。證人丁○○遭被告乙○○持鋸子割破外套及割傷右手指（右手2至5指裂傷、食指遠端軟組織缺損、第3、4指屈指肌腱及神經斷裂），復有東元綜合醫院函、急診病歷（原審卷第123-124頁、第211頁）、長庚醫院林口分院診斷證明書、病歷（原審卷第132-209頁）及照片5張（偵查卷第65-66頁）在卷足憑。
（三）證人丙○○於原審結證稱：當天我從自家3樓樓梯間窗戶看到被告3人在搬鋼筋，因為承包工人5點就下班了，就懷疑他們是小偷，馬上叫在1樓的父親，當時我父親正在釘餵雞的器具，他先衝過去工地，我也隨後趕去，工地在隔壁，不到5公尺距離，我過去時看到2個人，其中1個（乙○○）在地下室上來斜坡附近跟我父親面對面扭打，我轉頭時，看見另1被告從地上撿起工地的木棍要敲我，我閃開沒被敲到，他是雙手握住木棍朝我要由上往下打，當時我是側身，一方面要保護父親，一方面要看有沒有其他人，我眼睛餘光看到被告的動作，便趕緊轉過來往後退，所以沒被敲到，拿木棍之人又轉身要打我父親，我就衝過去說你要幹什麼，他就拿著木棍跑開‧‧‧當時我一直沒有辦法靠近他，怕被他打到，不敢太靠近‧‧‧甲○○拿木棍可能是要嚇我父親，我父親就沒有再與另1人對峙，他們2人就各自帶著鋸子及木棍逃跑，他們跑的時候，我父親告訴我他受傷了‧‧‧因為甲○○拿木棍靠過去要作勢打我父親，我父親才放手等語（原審卷第227-232頁）。
其於本院審理時復結證稱：扣案之木棍是用來支撐蓋房子的板模，放在工地入口處，我當時是空手，被告甲○○轉身拿旁邊的木棍，我怕被他揮到，退了幾步等語（本院96年10月17日審判筆錄）。證人丙○○與前開證人丁○○，就事發經過之描述，互核尚無矛盾不一之處。而扣案之木樁1支，經本院當庭丈量，長約90公分、寬7.5公分、厚4.8公分（見本院96年10月17日審判筆錄），足為威嚇他人之器物。
（四）又被告甲○○於原審供稱：我右手拿木樁抬起來要丁○○放手，是想要幫助乙○○逃走，丁○○看了之後才放開（原審卷第256頁）。其於本院審理時自承：我當時以為丁○○父子是要去抓乙○○，我就拿木棍，叫他們放開乙○○，目的是想要讓乙○○離開現場，我拿木棍時，丙○○有後退等語（本院96年10月17日審判筆錄）。繼又稱：當時丙○○也要搶木棍，我比他早一步先拿到，叫他不要靠近我，我不想被逮捕等語（本院96年11月7日審判筆錄）。被告乙○○於原審亦坦承：與證人丁○○搶鋸子，有被丁○○用力抓住，之後是甲○○大聲要丁○○放手，甲○○要丁○○放手時拿著木樁，與丁○○扭打時，我用左手抓丁○○右邊衣服，丁○○用左手抓我肩膀，右手抓我鋸子，甲○○喊放手，我就直接將鋸子抽走跑掉‧‧‧丁○○父子過來應該是要抓我等語（原審卷第249頁背面、第252-253頁、第254頁）。
（五）本件被告乙○○、甲○○夥同陳春雄3人，至證人丁○○住處旁工地竊取鋼筋，為丁○○及其子丙○○發現，陳春雄旋駕車載已竊得之鋼筋8包（重約400公斤）逃逸，被告2人未及逃離現場，被告乙○○與先趕到之丁○○發生拉扯，並搶下丁○○插於褲袋之鋸子，於揮向丁○○腹部之際，將丁○○外套割破，繼則持鋸子欲敲向丁○○頭部，丁○○為防護頭部，以右手抓住鋸刃，被告甲○○則撿拾工地木樁與後到之丙○○對峙，並持木樁喝令丁○○放手，被告乙○○並於丁○○停止與其拉扯之際，竟不顧丁○○右手仍抓住鋸刃，突將鋸子抽離，致丁○○之右手4指遭鋸刃嚴重割傷，2人旋各持鋸子及木樁逃逸。依證人丁○○前開證言，就其至現場時看見陳春雄車後行李箱內有工地鋼筋，欲查看車號報警，復為阻止被告乙○○離去，進而與之拉扯等事實，再徵諸被告乙○○於原審自承與證人丁○○搶鋸子，有被丁○○用力抓住之事實，客觀上應可認定丁○○已有逮捕竊盜現行犯之意思與行為。而被告乙○○持鋸子揮舞，將丁○○外套割破，被告甲○○持工地木樁阻止證人丙○○靠近，並以之喝令證人丁○○放手，被告乙○○不顧丁○○徒手握住鋸刃，猛將鋸子抽離，致丁○○右手4指遭鋸刃嚴重割傷，顯見被告2人確係為免遭證人丁○○父子之逮捕，進而以強暴及脅迫方式脫免逮捕。本件事證明確，被告2人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑理由：
（一）按刑法第329條規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以亢抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑（司法院釋字第630號解釋參照）。查被告乙○○、甲○○夥同陳春雄3人於竊盜既遂後，遭人發現，陳春雄率先逃離現場，被告2人未及離去，旋遭丁○○父子阻擋，丁○○並欲逮捕被告乙○○而與之拉扯，被告2人為脫免逮捕並逃離現場，被告乙○○竟以強暴方式，持搶自丁○○身上之鋸子拒捕，進而割傷丁○○，被告甲○○則持現場工地撿拾之木樁1支先與丙○○對峙，進而以之脅迫丁○○放開被告乙○○。而被告2人分持之鋸子與木樁，客觀上均足以傷害人體，可作為兇器使用，丁○○係因被告甲○○持木樁作勢揮打，且右手因遭被告乙○○突然將鋸子抽離，致嚴重割傷，丙○○則為救護其受傷之父，以致難以再與被告2人抗拒，而任由彼等逃逸。核被告乙○○2人所為，均係犯刑法第329條、第330條第1項之結夥3人竊盜因脫免逮捕而當場施以強暴之加重準強盜罪。被告2人間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯（刑法第28條關於共同正犯之規定，亦將舊法之「實施」修正為「實行」，其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，2者之意義及範圍固有不同，但被告2人之犯行，無論依修正前或修正後之規定，均成立共同正犯，修正後之規定對彼等並無所謂「有利或不利」之情形，依最高法院95年度台上字第5589號判決意旨，自不生新舊法比較適用之問題，附此敘明）。又被告乙○○與甲○○於脫免逮捕之際所為之行為，雖有強暴與脅迫之不同，惟共同正犯間，既相互視他人行為為自己之行為，當然須就犯意聯絡所及範圍內之全體行為負擔刑事責任，被告2人自應以上開罪名論科。
（二）公訴意旨認被告2人所為係犯刑法第329條之準強盜罪嫌云云，惟被告2人先與陳春雄結夥行竊，迨被發覺後，為脫免逮捕，分持客觀上足以傷害人體之鋸子及木樁拒捕，已該當刑法第330條第1項加重準強盜罪之構成要件，起訴法條尚有未洽，惟本件基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
（三）原審以被告2人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無據。惟原判決僅以證人丙○○於原審結問時證稱：趕赴工地是要阻止竊賊偷竊物品，沒有要抓被告的意思云云，逕認與準強盜之構成要件不符，而未就被告對證人丁○○部分，是否亦無準強盜之事實予以查證，自有未洽。又原判決
主文諭知被告2人係犯刑法第321條第1項第4款之結夥3人以上加重竊盜罪，然理由欄三、論罪與科刑（二）論罪１、罪名⑵部分，卻記載變更起訴法條為刑法第320條第1項之普通竊盜罪，判決主文與理由亦有矛盾。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，本院應予撤銷改判。
（四）末查被告2人因一誤念致犯刑典，被告甲○○犯後已與被害人成立和解，取得被害人之諒解，被告乙○○雖尚未與被害人達成和解，惟彼等犯罪惡性尚未及於無可寬貸之程度，本院審酌彼等犯罪情狀，認有情輕法重之情形，縱使科以法定最低度刑，似仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。爰審酌被告2人結夥竊盜於先，為人發現後，為脫免逮捕，竟施以暴力行為脫免逮捕，並致人成傷，彼等犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後被告甲○○與被害人成立和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
（五）扣案之木樁1支，係被告甲○○在被害人工地撿拾，雖係其供共同犯罪所用之物，惟非違禁物，亦非被告2人所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第329條、第330條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國96年11月21日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官談虎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃家麟中華民國96年11月21日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之1者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。