裁判字號：最高法院85年台上字第4693號刑事判決
裁判日期：民國85年10月02日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十五年度台上字第四六九三號
上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 張英傑 律師上訴人丙○○選任辯護人 蘇章巍 律師
黃泰鋒 律師上訴人丁○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年四月卅日第二審更審判決（八十四年度重上更㈢字第三五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第一八二七一、一九九七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○原係國防部總務局第一組中校參謀（已於民國七十九年八月二十五日退役），承辦國防部電腦設備之採購業務，係依據法令從事公務之人員，上訴人乙○○、甲○○分別係台北市○○○路○段○○○號二樓華富資訊股份有限公司（下稱華富公司）負責人及金公部主任（負責金融與公家機關業務）， 江世文 （已判刑確定）則係迪𨑬系統股份有限公司（下稱迪𨑬公司）負責人。 李榮琳 （已判刑確定）及上訴人丙○○分別為宏碁科技股份有限公司（下稱宏碁公司）國防事業部主任及銷售工程師，並為該公司負責與國防部接洽業務之代表。緣於民國七十九年五月間國防部實施辦公室電腦化欲大量採購電腦設備，丁○○乃與乙○○等五人謀議圍標如原判決附表編號１至３所示之國防部電腦標案，並期約分霑利潤， 吳某 等五人乃基於共同犯意之聯絡，自七十九年五月中旬起，連續多次與 藍某 在迪𨑬公司、華富公司、台北市星辰西餐廳、皇家酒店等地商討圍標有關事宜，其方式即由丁○○負責將職務上承辦之有關標案所得知之預算價格等國防以外之機密由藍某或透過甲○○之幫助洩漏予前開廠商，且由藍某負責逐次指導決標時，前開廠商以故意超過低價而極接近預算金額參加投標，或由二家公司參加投標，以及如何「優先減價」、「棄權」等套招方式使圍標廠商最後均以比價方式順利得標，彼等並互相約定前開標案無論何家公司得標，所得利潤均須分成三份，由藍某與華富公司、迪𨑬公司均分，至於電腦產品則均須向宏碁公司購買，彼等謀議既定，前開廠商乃除原謀議人員外，又指派公司不知情幹部共同組成「國防部事業專案小組」，其成員包括華富公司 周子文 、迪𨑬公司 戴偉炫 、 許慶宗 、 葉裕澤 等人，專責接受丁○○之指示，而配合圍標各標案，且另由迪𨑬公司安排不知情之仁文、榮安關係公司陪標，迪𨑬公司先行繕打報價單後，傳送給宏碁、華富、仁文、榮安等公司，俾依其報價增減金額，據以報價投標，嗣因丁○○之事先洩漏各標案之預算價格以及事先協議商量，華富、迪𨑬公司果能於七十九年五月至六月間以比價方式順利以極接近依預算價格核定之底價標得國防部之參謀總長辦公室、計劃次長辦公室、後勤次長辦公室等標案（日期、金額詳如原判決附表１至３所示），江世文於標得參謀總長辦公室電腦案後，並於七十九年七月六日向國防部領得價款，經計算後利潤為新台幣（下同）五萬一千九百六十四元，即依約將其分為三份，指示該公司會計小姐 盧宜芸 於同年七月七日開立金額各為一萬七千三百二十一元，發票日為七十九年七月十日之支票二紙（即以台北區中小企業銀行中山分行為付款人，帳號：0000000000000，票號ＲＲ0000000、ＲＲ0000000）交予乙○○收受，以轉交藍某乙份，惟吳某竟意圖為自己不法之所有，將應交付藍某之支票予以侵吞，並由其公司提示兌現（乙○○所犯侵占罪部分已判刑確定），另華富公司所標得之案，計劃次長辦公室案，得利四十四萬零卅三元，後勤次長室案得利三千二百五十一元，但均藉詞虧損或未結算而未將利潤分配等情。因而撤銷第一審關於丁○○、甲○○、丙○○部分及乙○○期約賄賂部分之判決，改判論處丁○○、乙○○、甲○○、丙○○共同連續依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利各罪刑，固非無見。
惟查：㈠按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不得採為判決基礎。本件上訴人甲○○、丙○○一再否認於法務部調查局台北市調查處之陳述（下稱調查筆錄）之為真正，甲○○辯稱：調查員說如不合作，不放我走（第一審卷第一○二頁反面、原審上訴字卷第一六四頁）。丙○○辯稱：調查筆錄是調查員誘導，並自行記載（第一審卷第一○三頁反面、第一○八頁反面、上訴字卷第一七二、一七三、一七四頁）。另證人許慶宗、李榮琳亦主張部分調查筆錄並非出於其之自由意思所供，許慶宗供稱：「洩漏底價部分我不確定，但調查局說別人都這樣寫」（第一審卷第七十八頁），李榮琳則稱：「部分筆錄是調查員對我說『你是關係人，這樣寫對你比較好』、『江世文已經說丁○○有在場，你只是關係人，就這樣寫我好交差，沒問題』而自行記載」（上訴字卷第一八二頁）各云云，均已主張渠等之調查筆錄，並非出於任意性之自白或供述，原審就甲○○等人之上開主張未予調查，即率採渠等之調查筆錄為判決基礎，於法已屬有違。㈡我刑事訴訟法採直接審理主義，採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令，原判決以國防部總務局「營繕工程及購置定製財物辦理情形調查表」、「開標比價紀錄」、「開標、比、議價廠商報價比較表」、「決標單」、「底價表」、「採購投標附單」、「廠商投標單」、「投標須知」等證據資料為判決基礎之一（原判決第五頁正面），但並未於審判期日向上訴人提示各該證據，令其辨認，或告以要旨，俾其有辯解之機會，所踐行之訴訟程序亦難謂無瑕疵可指。㈢據甲○○供稱：「國防部採購電腦標案開標前，均由丁○○將該案之『底價』透露給乙○○，……」（偵字第一九九七七號卷第廿四頁）。丙○○供稱：「……會中決議由丁○○於知悉國防部採購電腦設備時，先告知『底價』……」（偵字第一八二七一號卷第廿二頁反面），證人周子文供稱：「今年五月底國防部參謀總長辦公室標案開標前一日晚上，乙○○找我及甲○○到迪𨑬公司開會商討……，會中藍中校指示各公司代表於次日去國防部投標時，該如何寫標單，並告知『底價約在一百廿萬元左右』，……」（偵字第一九九七七號卷第九頁反面），及證人戴偉炫供稱：「在五月廿日左右，藍中校通知本公司六月初有總長辦公室標案，……請我們依據這個金額填具報價單送件，……約隔一週後，在開標的前一天晚上，丁○○和甲○○到本公司，告知本標案『底價為一百廿萬元』，……」（偵字第一八二七一號卷第四十一頁）等語。另卷附「作業流程規劃表」亦載「由藍先生提供正確底價」等情（偵字第一九九七七號卷第卅頁），上開證據資料均顯示丁○○事先洩漏者為「底價」，上開周子文、戴偉炫所稱「丁○○先告知參謀總長室案底價為一百廿萬元」等語，與原判決附表編號１所載底價為一百廿萬元相符合，如均無訛，則上訴人丁○○事先洩漏者究為「底價」，抑「預算價格」﹖即非無疑，實情究何﹖原審未深入詳予查明，率以國防部總務局七十九年度確實編有採購電腦計劃之預算，投標公司之投標金額又均故意超過底價，但卻極接近預算金額云云認上訴人丁○○洩漏者為「預算金額」，並說明「被告（上訴人）誤以預算金額為底價所作之供述，並不影響其自白之效力」云云，亦嫌速斷。㈣依卷內資料，丙○○、李榮琳、戴偉炫均未言及有「後勤次長室採購案」，至渠雖均稱有「人事次長室電腦採購案」云云，但所供仍有「人事次長室採購案由宏碁公司以五十一萬元得標」（丙○○見偵字第一八二七一號卷第廿三頁、李榮琳見同卷第廿六頁），及「國防部人事次長室之標案由華富公司取得直接跟國防部議價之資格，最後並以國防部之最低價五十一萬九千元之標準，由華富公司以五十一萬元得標」（戴偉炫見同前卷第卅七頁正、反面）之不同，與卷附迪𨑬公司七十九年七月九日國防專業交接會議發音節譯本所載「㈠……㈡許慶宗說明圍標情形……許所承辦之人事次長室三百四十八萬（元）標案，……該筆標案利潤約有四十四萬元……因該標案驗收期需時約六十天，因此實際金額迪𨑬尚未開給藍中校及華富……」（同前卷第四十八、四十九頁）云云，亦不相符合，原審俱採為上訴人以圍標手法標得「後勤次長室電腦（印表機）採購案」，圖得不法利益之判決基礎，亦嫌證據上理由矛盾。㈤依原判決附表編號２所載，計劃次長辦公室採購案預算金額為三百五十四萬四千三百元，而依國防部軍法局八十勸劾初字第三○八八號及總務局八十宏實字第五○五一號函均稱該採購案係採「登報公告招標」方式辦理（上訴字卷第六十六頁、第九十二頁）。另依軍法局八十勸劾初字第三六七二號函附表所示，該採購案曾經二次公告招標，第一次參與投標者為宏碁、華富及永盤三公司，第二次為華富、宏碁二公司（上訴字卷第九十四頁），如果屬實，該案既採「登報公告招標」，上訴人等如何能促使其他廠商不參加投標﹖尤第一次參與投標之廠商除宏碁、華富二公司外，尚有永盤公司，渠等又如何操控永盤公司「故意以超過低（底）價而接近預算金額」投標﹖造成流標，第二次招標時，又促使他公司不參與，而「僅由宏碁、華富二公司參加投標，故意造成不足投標家數採比價方式由華富得標」（原判決附表編號２），原判決未說明其理由，另原判決認定華富公司得標之計劃次長辦公室案得利四十四萬零卅三元，後勤次長室案得利三千二百五十一元等情，理由欄並未說明其認定之理由及依據，亦嫌判決理由不備。上訴意旨指摘原判決違法，非無理由，認仍應發回更審，期臻翔適。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十月二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官莊來成
法官王德雲法官謝俊雄法官白文漳法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年十月七日