裁判字號：臺灣桃園地方法院98年簡上字第215號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度簡上字第215號上訴人即被告甲○○
（現另案在台灣桃園監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服中華民國97年9月29日本院97年度壢簡字第2451號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度毒偵字第2642號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第370號裁定送觀察、勒戒，於93年9月2日入勒戒處所，因認有繼續施用傾向，經台灣台中地方法院以93年度毒聲字第1364號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年5月27日釋放，並經台灣台中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第109號為不起訴處分確定；又於91年間因恐嚇案件，經台灣台中地方法院以92年度易字第261號判處有期徒刑2年2月確定；復於93年間因贓物案件，經本院以93年度壢簡字第779號判處有期徒刑5月確定；上開2案接續執行，於96年2月17日縮短刑期假釋出監，於96年3月16日縮刑期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論（構成累犯）。
詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟不思悔改，其於前開強制戒治執行完畢後5年內，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年5月13日為警採集尿液時起向前回溯96小時內之某時（不含查獲後至採尿時之時間），在台灣地區某不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年5月13日晚間7時許，在桃園縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號前為警查獲，經警採尿送驗，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、上訴人即被告甲○○矢口否認於上揭時、地有施用毒品犯行，辯稱：本件警方並無搜索票即違法搜索其住處，並強制對其採尿，伊沒有施用第二級毒品甲基安非他命云云。經查：
（一）被告於97年5月13日為警採集尿液經台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗結果，安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有桃園縣政府警察局楊梅分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽。按甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約百分之
70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第001156號函可按。
且以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，是以上開檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信。
（二）至被告雖以前詞置辯，惟查：
1.關於本件被告採尿情形，被告於警詢中已供稱：警方採集尿液編號97H-173係伊自願採集等語（見偵查卷第17頁）；復於檢察官訊問時供稱：在警局有採尿，對採尿過程沒有意見等語（見偵查卷第39頁），證人即警員 王丁賢 於本院審理時亦明確證稱：被告係自願接受採尿等語（見98年
4月9日審判筆錄第4頁），是本件堪認被告確係自願接受採尿。被告於本院審理時方翻異其詞，辯稱：非自願接受採尿云云，已與其於警詢及檢察官訊問時所述不符，且復未能具體敘明係如何遭強制採尿，其所辯顯難採信。
2.關於警方於97年5月13日晚間7時許在桃園縣○○鎮○○路○○巷○○弄○○號前對被告查察之原因，證人即警員王丁賢於本院審理時證稱；「（本件是如何發現可疑而查獲過程為何？）當天我們看被告人在外面，蹲在外面拿1個十字起子在撬住宅大門，於是我們就上前盤查。進到屋內時在客廳餐桌上看到3支曾經施用過的海洛因香煙，經過大致如此。」、「我們當時是看到被告在門外持十字起子，被告當時也沒有提出任何租賃契約，證明該處是他的住處。而且我們事後也有向法院呈報本件逕行搜索的結果。」、「（你們是看到被告持十字起子在撬大門，你進入室內時有無出示身分證件？）我們進入的時候，同小隊的人有提示證件，當時他的門並沒有關閉，而是開啟的。」、「（你們當時目視可及的範圍就可以看到3個煙頭，你們是如何判斷這是屬於海洛因的香煙？）海洛因的吸食方法就是
1種注射針頭，另1種就是以香煙吸食，而我們進行盤查被告身分時發現被告有毒品前科，所以懷疑可能是摻有海洛因的香煙，但是被告辯稱說不是他的。我們有採集被告的尿液檢驗。」等語（見本院98年4月9日審判筆錄第4頁），是本件警方顯係由被告在上址外面持1個十字起子在撬大門，且未能證明上址係其住處等客觀情況，合理懷疑被告當時係為不法行為下，方對被告進行盤查，復在查知被告有毒品前科且在目視可及之客廳餐桌上看到3支曾經施用過的海洛因香煙，合理懷疑被告涉有毒品犯嫌下，將被告逮捕，並將上開海洛因香煙扣案，均係基於其警察職權為之，即難逕謂不法。又本件員警雖未持法院核發之搜索票，然刑事訴訟法第130條、第131條第1項及第13
1條之1賦予司法警察（官）附帶搜索、逕行搜索及同意搜索之無票搜索權利，然各該法條均明文定有對於無票搜索權利之成立條件，詳言之，附帶搜索者，須於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，始得逕行搜索，而搜索之範圍以其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限；逕行搜索住宅或其他處所者，須因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者為限；同意搜索者，則須經受搜索人出於自願性同意為限（最高法院98年度台上字第1732號判決意旨參照），是司法警察（官）實施搜索固以持搜索票為原則，但符合上開法定要件下，司法警察（官）亦有無票搜索之權利，是本件被告僅以警方無搜索票，即逕謂警方係違法搜索云云，顯有誤會。況本件扣案海洛因香煙3支，本即與被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行無關連性，且本件亦未以該海洛因香煙為被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行之證據，是被告若認員警上開搜索程序違法或不當，自應另尋管道申訴，而無解被告本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行之刑責。
（三）公訴人雖認被告所施用之毒品為安非他命云云，查安非他命、甲基安非他命固同屬安非他命類之中樞神經興奮劑，且俗名通常互為混用，惟2者究係不同之第二級毒品，並以甲基安非他命為目前國內濫用最為嚴重，而施用甲基安非他命之代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內，有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出；另施用安非他命後24小時內，有30％以安非他命原態排出，20％經去氨基作用及氧化作用形成苯甲酸，2％經反應形成Norephedrine（參照行政院衛生署出版「物質濫用」、「常見濫用藥物檢驗方法彙編」2書所載），被告於96年5月15日為警採尿送驗結果安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，又查施用安非他命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他命成分；目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年11月2日管檢字第0930010499號函可按，是被告尿液經檢驗出甲基安非他命陽性部分，係被告施用甲基安非他命後以甲基安非他命原態排出者；而檢驗出安非他命陽性部分，雖施用甲基安非他命、安非他命均可檢驗出安非他命陽性反應，如前所述，本件已可認定被告確有施用甲基安非他命犯行，應認被告係施用第二級毒品甲基安非他命，而非安非他命，是公訴人此部分認定，尚有未洽，應予更正。
（四）又被告有前述強制戒治執行情形，有台灣桃園地方法院檢察署全國施用毒品案件紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑。被告於上開時、地非法施用第二級毒品甲基安非他命之行為，係5年內再犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，是本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列第二級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所述前科紀錄及刑之執行情形，有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。原審以被告上揭罪證明確，適用刑事訴訟法第
449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告曾經觀察勒戒程序，仍無法戒除，復又觸犯本件犯行，顯示其尚無法完全戒絕吸毒惡習，惟施用毒品係傷害其自身健康，所生危害非鉅，被告於犯後猶否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，核其認事用法均無不合，量刑亦無不當。被告提起上訴，飾詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官顧正德法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉宗源中華民國98年4月23日