裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第253號刑事判決
裁判日期：民國98年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第253號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現因另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人 高雪琴 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第7697號），本院判決如下︰
主文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度簡上字第110號撤銷原判決，判處有期徒刑6月確定；又因持有及施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1451號判決分別判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑11月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以90年度上易字第969號駁回上訴確定；復因轉讓毒品案件，經本院以88年度訴字第1221號判處有期徒刑7月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以88年度上訴字第3730號駁回上訴，再經最高法院以91年度台上字第1755號駁回上訴確定；另又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1331號判處有期徒刑5月確定，後3案件經定執行刑為有期徒刑1年9月確定，並與上開88年間施用毒品案件所判處有期徒刑6月部分接續執行，於民國91年11月6日假釋出監交付保護管束，於92年7月15日保護管束期滿假釋未經撤銷而以已執行完畢論。繼之又因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1890號判處有期徒刑6月，及以94年度易字第107號判處有期徒刑10月確定，並接續執行，於95年3月16日因徒刑易科罰金執行完畢，詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於96年11月13日晚間11時許，在臺北縣新店市○○路之某便利商店前，以新臺幣（下同）1,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○。嗣乙○○因施用毒品案件為警查獲後，供出上情，始為警循線查獲。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：
（一）按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，基於檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，是以，刑事訴訟法第159條之1第2項始規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第159條之3各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外地賦與證據能力。查證人乙○○於警詢、檢察官訊問時之證述，固屬審判外之陳述，然經本院依法傳喚其到庭接受交互詰問，實已賦予被告對質詰問權，雖證人乙○○於本院審理時證述未向被告購買毒品等情與其於警詢、檢察官訊問時之證述並不相符，並證稱：伊警詢時之證述係警察要伊這樣講，而於檢察官訊問時伊就依據之前的警詢筆錄陳述云云，惟：
⑴證人乙○○於本院審理時卻證述：「（問：你警詢為什麼
要說謊？）我不知道。」、「（問：警察有無打你？）沒有。」、「（問：警察有用強暴或是脅迫的方式要你說嗎？）他們只是說『你們最好配合點，不然待會會怎樣我也不曉得』，就用這句話而已。」、「（問：有沒有說你不照他們的意思講，要對你怎樣？）是沒有說要對我怎麼樣，他們是說不曉得會怎麼樣。」等語（見本院98年4月8日審判筆錄第12、14至15頁），足見證人乙○○於警詢時並未遭受員警以不法之方式取供，且證人乙○○亦無從交代為何於警詢時要誣指被告等情，況倘員警有意要求證人乙○○誣指被告，衡情員警自已先行掌握被告之行蹤，並待證人乙○○供述後旋即查獲被告，然觀諸本件之查獲過程，係因先行查獲證人乙○○後，經證人乙○○於96年11月15日警詢時供述毒品係向被告購買等情，而經員警查知被告於97年2月1日因另案羈押於臺灣桃園看守所，始於97年3月4日借訊被告而繼續偵辦，足認員警於查獲證人乙○○時，尚未具體掌握被告之行蹤，是本件係員警要求證人乙○○指認被告之可能性已低，再審酌證人乙○○於警詢時之供述，係於距案發時刻較近之所為，其於案發後密接時間接受詢問時，較無暇斟酌利害關係而為不實陳述，亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，反觀證人乙○○於本院審理時雖更易前詞，卻未能就其更替陳詞之事由，提出堅實而合理之解釋，故應認證人乙○○於前揭警詢時所為之陳述，較為可採，又無證據證明其警詢時之證述係出於強暴、脅迫、利誘或其他非法方式所為，足認證人乙○○於警詢時之供述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第
159條之2之規定，自有證據能力。⑵另證人乙○○於檢察官訊問時亦證述：「（問：是否認識
被告？）見過一次。我剛搬到安祥路時，我向他拿過1次安非他命。」、「（問：你於警詢時說，96年11月15日凌晨零時20分在新店市○○路與柴埕路口，被警察查獲你所持有的安非他命是向被告以1000元所購得是否屬實？）實在。」、「（問：該包安非他命是你於96年11月13日晚上11時在安祥路上之全家便利商店前向被告購得，是否屬實？）實在。」、「（問：警詢時你另提到96年11月2日晚上在同一地點有向被告購買安非他命，有無此事？）沒有。我只有向他買過1次。」、「（問：為何警詢時說96年11月2日也買過？）警察指引我說的。但是我確定96年11月13日確實有向被告買過安非他命。」等語（見97年度偵字第7697號卷第34至35頁），顯見證人乙○○於檢察官訊問時已就其警詢時所述向被告購買2次毒品之證述有所修正，實非如證人乙○○於本院審理時所證述：伊於檢察官訊問時係依據之前的警詢筆錄而為陳述云云，再者，證人乙○○於本院審理時復證述：「（問：檢察官開庭時，你為何還要說你向甲○○買過一次毒品？）我都照著筆錄在講。」、「（問：有人要你照著警詢筆錄講嗎？）當時沒有。」「（問：你確定檢察官開庭時，沒有要求你怎麼說吧？）沒有。」等語（見本院98年4月8日審判筆錄第12至13頁），顯見證人乙○○於檢察官訊問時係出於其自由之意識而為陳述，並已依法具結，亦無證據足認證人乙○○上開檢察官訊問時之證述有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自應具有證據能力。
（二）卷附之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙（見97年度偵字第7697號卷第4頁），係該公司依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，自得作為證據。
二、訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊只有與乙○○見過1次面，並沒有賣過毒品給乙○○云云。惟查：
（一）上揭事實，業據證人乙○○於警詢、檢察官訊問時均證述：伊於96年11月15日為警查獲時，在伊身上扣得之安非他命1包，係伊於96年11月13日晚上11時許，在臺北縣新店市○○路上某便利商店前，以1000元之代價向被告購得等語明確（見97年度偵字第7697號卷第9至12頁、第34至36頁），雖證人乙○○於本院翻異前詞證述：扣案之毒品係綽號「 小楊 」之男子賣給伊云云，然證人乙○○上開於警詢、檢察官訊問時之證述較其於本院審理時之證述可採，已如前述，且參諸證人乙○○與被告並無糾紛、仇怨，衡情倘非被告確有本件販賣第二級毒品之犯行，則證人乙○○於警詢、檢察官訊問時僅需供認扣案之毒品係向綽號「小楊」之男子購得即可，又何須甘冒誣告、偽證罪責之風險，而故意設詞誣陷被告之理，是認證人乙○○上開警詢、檢察官訊問時之證述，應與事實相符，堪以採信。
（二）按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。而依卷附本院被告前案紀錄表之記載，被告有多次違反毒品危害防制條例前科，其對於甲基安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告又何需費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，是被告販賣第二級毒品甲基安非他命有營利之意圖，應可認定。
（三）此外，復將於證人乙○○身上查獲之透明結晶1包，送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，其鑑定結果呈甲基安非他命陽性，有該公司濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見97年度偵字第7697號卷第4頁），本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第第2款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以88年度簡上字第110號撤銷原判決，判處有期徒刑6月確定；又因持有及施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1451號判決分別判處有期徒刑4月、8月，應執行有期徒刑11月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以90年度上易字第969號駁回上訴確定；復因轉讓毒品案件，經本院以88年度訴字第1221號判處有期徒刑
7月，嗣提起上訴，經臺灣高等法院以88年度上訴字第3730號駁回上訴，再經最高法院以91年度台上字第1755號駁回上訴確定；另又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1331號判處有期徒刑5月確定，後3案件經定執行刑為有期徒刑1年9月確定，並與上開88年間施用毒品案件所判處有期徒刑6月部分接續執行，於91年11月6日假釋出監交付保護管束，於92年7月15日保護管束期滿假釋未經撤銷而以已執行完畢論。繼之又因施用毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第1890號判處有期徒刑6月，及以94年度易字第107號判處有期徒刑10月確定，並接續執行，於95年3月16日因徒刑易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，除就法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依累犯規定加重其刑。本院審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命給他人施用，影響所及非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，對國家安全及社會治安為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，嗣被告於本院審理時仍飾詞圖卸其責，所為本應受有相當程度之刑事非難，惟另考量被告經查獲之販賣次數僅1次及金額亦屬有限等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、被告販賣第二級毒品予證人乙○○之所得1,000元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。
五、本件證人乙○○，於檢察官訊問時就所親身見聞被告是否有販賣毒品之事，具體向檢察官陳述並具結，於本院審理中經傳喚為證人，於具結後，竟然就此重要事實全盤否認偵查中之陳述，並虛構前揭警詢、偵查中所言係虛偽陳述等情，此部分證人乙○○是否涉及偽證犯行，應由公訴人另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中華民國98年4月23日
刑事第十二庭審判長法官魏于傑
法官李文娟法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國98年5月4日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。