裁判字號：臺灣桃園地方法院103年智簡上字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年12月03日
裁判案由：詐欺等
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度智簡上字第3號上訴人即被告 杜文裕 上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院民國103年4月28日所為之103年度審智簡字第4號第一審刑事簡易判決（偵查案號：102年度偵字第21376號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、杜文裕明知「hTc」商標圖樣（註冊/審定號：00000000號），經宏達國際電子股份有限公司（下稱「宏達電公司」）向經濟部智慧財產局申請商標註冊登記，已取得商標專用權，並指定使用於行動電話、附資料傳輸功能之行動電話、智慧型電話等商品，現仍在商標權利期間內，未得商標權人同意，不得於同一商品或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得明知為前開商品而販賣。杜文裕亦明知其前於民國
101年7月4日，在「淘寶網」網站所購得之行動電話1支，係未得宏達電公司之同意或授權，即使用相同「hTc」商標圖樣之仿冒商標商品（下稱「系爭仿冒HTC行動電話」），竟仍意圖為自己不法之所有，基於明知為仿冒商標商品而透過網路方式販賣及詐欺取財之犯意，於101年7月13日（起訴書誤載為102年2月12日）下午3時58分，在其高雄市○○區○○街○○號住處內，以電腦設備連接網際網路，以其所申辦之「kevin16888」帳號登入「露天拍賣」網站，刊登「[東京3C]（無亮點）全新HTCEVO4G++智慧型3G手機雙核雙卡雙待800萬（空機價免綁約）」、「直購價9,880元」、「7-11取貨付款100元」等文字，並張貼真品HTCEVO4G+行動電話之圖片等拍賣訊息，以陳列系爭仿冒HTC行動電話，並佯系爭仿冒HTC行動電話為真品，供網路上不特定之瀏覽者競標或選購，致 黃廷雯 於瀏覽上開拍賣訊息後，誤以為系爭仿冒HTC行動電話為宏達電公司所製造之商品而陷於錯誤，於102年2月12日某時以新臺幣（下同）9,880元之價格，下標購買系爭仿冒HTC行動電話，並選擇運送方式為7-11取貨付款，杜文裕隨即於同日將系爭仿冒HTC行動電話寄往黃廷雯所指定、位於桃園縣中壢市○○路○○○號、51
0號1樓之「7-ELEVEN便利商店」龍岡門市，於102年2月15日下午3時8分許，由黃廷雯委託其兄長 黃廷昌 至該便利商店代為給付價款9,880元及運費100元後，取得系爭仿冒
HTC行動電話，杜文裕則得款9,880元。嗣黃廷雯發現系爭仿冒之HTC行動電話之IMEI序號有異，報警處理，始悉上情。
二、案經黃廷雯訴由桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告杜文裕均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力，先予敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告固坦承有於露天拍賣網站刊登如事實欄一所示之拍賣訊息，並將系爭仿冒HTC行動電話販賣予告訴人黃廷雯之事實，惟矢口否認有何販賣仿冒商標商品及詐欺之犯行，辯稱：其於販售前不知道系爭仿冒HTC行動電話是仿冒商標商品，亦無詐欺告訴人之犯意。經查：
㈠被告於101年7月13日下午3時58分，在其高雄市○○區○
○街○○號住處內，利用電腦設備連接網際網路，以其所申辦之「kevin16888」帳號登入露天拍賣網站，刊登如事實欄一所示之販售系爭仿冒HTC行動電話之文字及圖片拍賣訊息，以供網路上不特定之瀏覽者競標或選購。嗣告訴人在網路上見此拍賣訊息後，於102年2月12日某時，下標購買系爭仿冒HTC行動電話，被告隨即於同日將系爭仿冒HTC行動電話寄往告訴人所指定之「7-ELEVEN便利商店」龍岡門市，於10
2年2月15日下午3時8分，由告訴人之兄長黃廷昌至該便利商店代為給付價款9,880元及運費100元後，取得系爭仿冒HTC行動電話，被告則得款9,880元等事實，業為被告所坦認（見偵字卷第34頁、本院智簡上字卷第33頁反面至第34頁），並經告訴人指訴 綦詳 （見偵字卷第8頁、第33頁），並有系爭仿冒HTC行動電話翻拍照片12張、7-ELEVEN電子地圖查詢系統網頁列印畫面1紙、露天拍賣結帳明細列印資料
1紙、刊登系爭仿冒HTC行動電話販賣訊息之露天拍賣網站網頁列印資料1份在卷可稽（見偵字卷第17頁至第23頁、第26頁、第40頁至第43頁），堪認屬實。又系爭仿冒HTC行動電話1支確為仿冒商標商品乙節，亦經證人即宏達電公司總務部安全主任 林錦源 證述明確（見本院偵字卷第57頁），復有產品鑑定報告書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢資料各1份在卷可佐（見偵字卷第63頁至第64頁），是此部分事實，亦堪認定。
㈡至被告雖辯稱其不知道系爭仿冒HTC行動電話是仿冒商標商
品云云，惟查：被告係於101年7月4日自淘寶網網站購入「HTCEVO4G++」型號行動電話共2支，其中1支即為系爭仿冒HTC行動電話，宏達電公司僅販售「HTCEVO4G+」型號之行動電話，並未販售「HTCEVO4G++」型號之行動電話，且被告於自淘寶網網站購入系爭仿冒HTC行動電話之際，業已知悉宏達電公司並未生產「HTCEVO4G++」型號行動電話之事實，業經被告供承在卷（見偵字卷第33頁、第35頁），另有淘寶網網頁列印資料2紙附卷可參（見偵字卷第38至39頁），則系爭仿冒HTC行動電話於淘寶網網站出售時即已標示其型號為「HTCEVO4G++」，顯非宏達電公司有生產之行動電話型號，是以系爭仿冒HTC行動電話是否確實有經宏達電公司同意或授權使用上開商標圖案，客觀上已足使一般人產生懷疑。被告於本院審理中雖又辯稱系爭仿冒HTC行動電話係自大陸地區購回，其不知道宏達電公司是否會改變型號云云（見本院智簡上字卷第36頁），依其辯詞內容，被告應係認其所購得者即為宏達電公司所生產之「HTCEVO4G+」型號行動電話，然查，被告係於101年7月4日自淘寶網網站購買上開2支「HTCEVO4G++」型號行動電話，價金為人民幣1,120元，加上運費、保險費用，約花費新臺幣14,
000元，而宏達電公司所生產之「HTCEVO4G+」型號行動電話在臺灣之售價為每支約13,000元。被告於購入並拆封後，有檢視系爭仿冒HTC行動電話之外觀，並核對是否與宏達電公司官方網站上之「HTCEVO4G+」型號行動電話圖片相同，亦有對系爭仿冒HTC行動電話之作業軟體做簡單測試，並核對該作業軟體系統是否與「HTCEVO4G+」型號行動電話之系統相同，隨即於101年7月13日在露天拍賣網站上刊登如事實欄一所示之販售系爭仿冒HTC行動電話之拍賣訊息。又依據宏達電公司之官方網站，「HTCEVO4G+」型號行動電話僅於韓國販售等情，均經被告供承在卷（見偵字卷第34頁、本院智簡上字卷第25頁反面、第35頁反面至第36頁），復有宏達電公司網頁列印資料1紙附卷可參（見偵字卷第44頁），系爭仿冒HTC行動電話於淘寶網網站出售時即已標示其型號為「HTCEVO4G++」，則被告明知上開事實，卻仍自大陸地區淘寶網網站購入僅在韓國販售之「HTCEVO4G+」型號行動電話，所購入之價格與宏達電公司所生產之真品行動電話市價相差懸殊，且被告於購入系爭仿冒HTC行動電話後，亦曾拆封檢視行動電話之外觀作業系統，並與宏達電公司官方網站上「HTCEVO4G+」型號行動電話核對，自難諉為不知，足徵被告所辯，是為臨訟杜撰之詞，要非可採。㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，並於000年0月00日生效施行。修正前之刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」比較修正前後關於刑法第339條第1項之規定，修正後之刑法第339條第1項將得併科之罰金刑由「一千元以下」提高為「五十萬元以下」，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第339條第1項之規定論處。
三、核被告所為，係犯商標法第97條之透過網路方式販賣仿冒商標商品罪及修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告意圖販賣而陳列之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應刑法第55條之規定，從一重之詐欺取財罪處斷。經本院審理之結果，認原審以被告犯罪事證明確，援引商標法第97條、修正前刑法第339條第1項、刑法第11條、第55條、第41條第
1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告為圖私利，以販賣仿冒商品之方式對告訴人為詐欺行為，非僅忽視智慧財產權之規範要求，亦使商標權人、告訴人均受有損害，惟其於原審準備程序坦承犯行，且已與告訴人達成和解，賠償損害，堪認被告具有悔意等一切情狀，量處拘役50日，且諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之折算標準，並依商標法第98條之規定，將系爭仿冒HTC行動電話沒收，其認定事實、適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴意旨仍執前詞指摘原審判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。至原審雖未及比較新舊法，但其所適用之舊法，與比較新舊法之結果相同，對判決結果不生影響，從而，原審判決適用之法律，亦無不當，自難認構成撤銷之事由（最高法院95年度台上字第4667號判決參照），當不得因未及為新舊法比較，指為瑕疵，認其適用法律有誤，併此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉韋宏到庭執行職務。
中華民國103年12月3日
刑事第十二庭審判長法官黃珮如
法官李佳靜法官官怡臻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周瑋芷中華民國103年12月3日