裁判字號：臺北高等行政法院91年訴字第101號判決
裁判日期：民國92年01月30日
裁判案由：新型專利舉發
臺北高等行政法院判決九十一年度訴字第一○一號
原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）住同右訴訟代理人丙○○
參加人乙○○訴訟代理人 龍雲翔 律師右當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國九十年十一月八日經（九０）訴字第０九００六三二五九００號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣參加人前於民國（下同）八十四年十二月十五日以「水族箱沈水馬達構件之改良」向被告機關之前身經濟部中央標準局申請新型專利，經編為第00000000號審查（下稱系爭案），准予專利，並於公告期滿後，發給新型第二九二０二六號專利證書。嗣原告以該專利不符核准時專利法第九十七條、第九十八條第一項及第二項規定，檢具舉發證據二為八十一年七月一日申請，八十二年五月十一日審定公告之第00000000號「深淺兩用之水─空氣混合泵」新型專利案（下稱引證案）；證據三為常立國際專利商標事務所寄發之存證信函，其附件一為引證案專利公報影本，附件二為國立台灣科技大學鑑定引證案與OTTO之型號TP-70馬達樣品之結構技術之專利鑑定報告書；證據四為大展水族有限公司寄發之存證信函，其附件一至三分別為系爭專利、及其追加一、追加二專利公報影本，對之提起舉發，案經被告審查，於九十年七月九日以智專三（二）０四０二四字第○九○八九○○一○五一號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其於準備程序之陳述及起訴狀所載：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應為舉發成立之處分。
㈡被告及參加人聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：系爭案是否違反核准時專利法第九十七條及第九十八條之規定，而不具新穎性及進步性？
甲、原告主張之理由：
一、被告審定本案舉發不成立之理由，係認為「．．．惟異議案及舉發案，經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據再為舉發．．．」，惟第00000000號「深淺兩用之水─空氣混合泵」引證案之專利權人為原告，依理當最為瞭解相關結構創意精神所在之利害關係人，且並非單以前前述引證案作為舉發證據而已，並佐以相關之專利鑑定報告書、存證信函、參加人存證信函回函等直接證據，故與系爭案於審定公告期間被「案外人」 張有偉 提起異議一事，無法相提並論，決定機關應予以重審，否則原告苦心研究而核准之引證案，只能任憑同業攫取其「原創性」結構，再略加以其他簡單轉換而來之「組合」結構，即能輕易取得專利，作為不當競爭之手段。
二、系爭案之申請專利範圍，其特徵在於：該導水室之進氣口位於該葉片末端緣處（下稱Ａ部份），且該磁軸具有凸環用以結合該葉片上對應之凹溝（下稱Ｂ部份）。系爭案之申請專利範圍係由Ａ部份及Ｂ部份所組成而已，其中，苟且不論該Ｂ部份之磁軸及葉片之構造特徵，乃利用習用習知之凹凸相互嵌接，是否為常識性之簡單變更，而不具「創作性」要件。
本案原告所堅持執著者，乃在於其Ａ部份係為與原告申請之引證案第00000000號之主要結構特徵構成相同，實為侵犯引證案之專利範圍結構部份（二者之組件特徵、使用狀態之詳細比對內容，原告於專利訴願書內容第四項已詳述，於此不再贅述）。
三、由於原告係數十年來實際從事水族器具研發（至今已向被告取得數十件專利案）及經營販售人士（泰韋企業有限公司負責人），故早知參加人係大展水族有限公司之合夥人及實際擔任該公司之總經理職務，其所申請專利之產品大都經由大展水族有限公司作為銷售地，故當初發現大展水族有限公司產品OTTO之型號TP-700馬達係為仿製原告第00000000號專利案時，為求慎重起見，乃委由常立國際專利商標事務所 藍國麟 送交由司法院與行政院認可之「專利侵害鑑定專業機構」∣國立台灣科技大學鑑定，經分析兩者創作技術相同後，方連同所開立之「專利技術鑑定報告書」向大展水族有限公司發出存證信函，詎料，由大展水族有限公司之存證信函之內容謂：「茲覆貴所（原告係委由常立國際專利商標事務所藍國麟寄發）八十九年元月二十八日函，並附敝公司OTTO之TP-700專利公報影本三件，敬請詳核為禱」。其中，附件一：公告編號二九二０二六號專利影本（附件二及附件三係為其追加㈠與追加㈡）即為本系爭專利案，足可證明參加人所屬之大展水族有限公司自己承認其OTTO之TP-700馬達樣品與本系爭專利案有直接關係，亦即OTTO之TP-700馬達樣品係依據系爭專案及其追加案所製成，反而，訴願決定機關未予詳核審究，竟然草率謂之「．．．惟仍不足證明該鑑定產品即為系爭案．．．」，試問，由參加人所屬公司之說詞，並以存證信函作為憑據之證據仍不足採，則究何種證據方可證明之？
四、綜上所述，系爭案「水族箱沈水馬達構件之改良」新型專利前於審定公告期間被「案外人」張有偉提起異議，而為「異議不成立」之處分，難道沒有「誤審誤判」之情事？專利創作人（申請人）難道會比不上「案外人」張有偉更熟悉專利結構之創作特徵所在？參加人實際經營投資之大展水族有限公司，並且系爭專利成品OTTO之TP-700經由大展水族有限公司銷售，則大展水族有限公司是否為「案外人」？仿製者大展水族有限公司自己承認仿製品係完全出自參加人之系爭第00000000號「水族箱沈水馬達構件之改良」及其追加一、二專利案，其對（非我方）之說詞難道不足採信？仿製者以中華民國郵局寄發之存證信函，難道不具證據力？由司法院與行政院認可之「專利侵害鑑定專業機構」∣國立台灣科技大學作成之「專利技術鑑定報告書」，難道亦不具公信力？故系爭案由原告所提之證據資料對照顯示，誠足以說明其申請專利範圍之特徵部份前段（即前述Ａ部份）其創意並未超越先前專利本有之功能，故原處分及訴願決定均有違誤，請判決如訴之聲明。
乙、被告主張之理由：
一、起訴理由稱系爭專利之主要部分結構與引證案相同，且無功效之增進，再由證據
三、四可知其OTTO之TP-700馬達樣品與系爭專利相同，自可證明系爭專利不具新穎性及進步性云云。惟查證據三其附件二之專利鑑定報告書係鑑定引證案與OTTO之型號TP-700馬達樣品之結構技術，而非以系爭專利之申請專利範圍與引證案做比較基礎，故證據三難謂系爭專利不具專利要件，證據四只是存證信函，亦不具證據力。又查引證案於系爭專利之前專利異議（一）事件中已認定其未揭露系爭專利進氣口位於導水室葉片之末端緣磁軸凸環與葉片凹溝結合之構造特徵，不具證據力，而為異議不成立之處分，並已確定在案，則參加人再以同一證據提起舉發，已違反專利法第一百零五條準用第七十二條第二項之規定，故起訴理由不足採信。
二、綜上所述，被告原處分並無違法，請駁回原告之訴。
丙、參加人主張之理由：
一、原告舉發本件系爭案的唯一引證案，即八十一年七月一日申請，八十二年五月十一日審定公告之新型專利第00000000號。查此引證案在本件系爭案，於八十五年十一月一日審定公告期間之八十六年二月十二日，曾由訴外人張有偉引用，對本件系爭案，聲明異議，經被告機關之前身經濟部中央標準局以專利異議審定書（八十六年七月二十五日台專判０六００六字第一二八八四九號）審定（異議不成立）確定在案。
二、現原告就同一事實之本件系爭案，於八十九年五月五日引用前述異議不成立的引證案，作為唯一的證據舉發，顯然已違反專利法第七十二條第二項異議經審查不成立者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發之規定。
三、依上陳述，原告之請求無理由，請判決如聲明。理由
甲、程序部分：
一、本件被告之代表人原為 陳明邦 ，九十一年九月九日變更為蔡練生，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先為敍明。
二、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按凡對物品之形狀、構造或裝置之創作或改良，而可供產業上利用者，得依法申請取得新型專利，為系爭專利核准時專利法第九十七條暨第九十八條第一項所規定。而對於獲准專利權之新型，任何人認有違反前揭專利法第九十七條至第九十九條規定，應撤銷其新型專利權者，依同法第一百零五條準用第七十二條第一項規定，得附具證據向專利專責機關舉發之；從而有無應撤銷新型專利權之情事，依法應由舉發人附具證據供專利專責機關即被告審查，如舉發人所主張之事實及證據，經專利專責機關調查結果認不足以證明系爭專利有違專利法之規定，又無依職權補充調查之必要時，自應為舉發不成立之處分。又異議案及舉發案，經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據再為舉發，同法第一百零五條準用第七十二條第二項亦定有明文。
二、本件系爭第00000000號「水族箱沈水馬達構件之改良」新型專利案，其專利範圍包含：一馬達盒體、一位於馬達盒體底端之導水室、一導水室蓋板、一端插置於導水室中之馬達磁軸及與其組接之葉片、一組接於該盒體底端之底座，其中導水室具有一進氣口、一出水口，蓋板具有一位於葉片軸向方向之進水口，其特徵在於：該導水室之進氣口位於該葉片末端緣處，且該磁軸具有凸環用以結合該葉片上對應之凹溝。原告主張系爭案不符核准時專利法第九十七條、第九十八條第一項及第二項規定，其所提出之舉發證據二為八十一年七月一日申請，八十二年五月十一日審定公告之第00000000號「深淺兩用之水─空氣混合泵」新型專利案（即引證案）；證據三為常立國際專利商標事務所寄發之存證信函，其附件一為引證案專利公報影本，附件二為國立台灣科技大學鑑定引證案與OTTO之型號TP-70馬達樣品之結構技術之專利鑑定報告書；證據四為大展水族有限公司寄發之存證信函，其附件一至三分別為系爭專利、及其追加一、追加二專利公報影本。被告認舉發證據三之專利鑑定報告書係鑑定引證案與OTTO之型號TP-700馬達樣品之結構技術，而非以系爭案之申請專利範圍與引證案做比較基礎，故證據三難以證明系爭案不具專利要件；證據四為第三人之存證信函，亦不具證據力；又查引證案於系爭案之前專利異議（一）事件中已認定其未揭露系爭案進氣口位於導水室葉片之末端緣及磁軸凸環與葉片凹溝結合之構造特徵，不具證據力，而為異議不成立之處分（八十六年七月二十五日台專判０六００六字第一二八八四九專利異議審定書），並已確定在案，則原告再以同一證據提起舉發，已違反專利法第一百零五條準用第七十二條第二項之規定，乃為異議不成立之審定，原告提起訴願，經遭駁回，乃提起本件行政訴訟，仍主張系爭案之主要部分結構與引證案相同，且無功效之增進，再由證據三、四可知其OTTO之TP-700馬達樣品與系爭專利相同，自可證明系爭專利不具新穎性及進步性云云。
三、本院查：㈠系爭第00000000號「水族箱沈水馬達構件之改良」新型專利前於審定公
告期間被訴外人張有偉提起異議，被告認定前述引證案未揭露系爭專利進氣口位於導水室葉片之末端緣及磁軸凸環與葉片凹溝結合之構造特徵，不具證據力，且系爭案將進氣口設於導水室葉片末端，可提升溶入水中之空氣量，且磁軸與葉片之結合採凸環扣合卡固，結合容易及快速，確具功效增進，無違專利法第九十七條、第九十八條第一項及第二項規定，而為異議不成立之處分（八十六年七月二十五日台專判０六００六字第一二八八四九專利異議審定書），並因未提起訴願已告確定在案，原告於八十九年五月五日再以同一事實及同一證據即前述引證案，提起本件舉發案，自有違專利法第一百零五準用第七十二條第二項之規定，其踐行程序已有未合。至於舉發證據三存證信函所附國立台灣科技大學 徐演政 （個人具名）所為專利技術鑑定報告書，係就引證案與訴外人大展水族有限公司產品OTTO之型號TP-700馬達實物，比較其結構技術，核與系爭案結構無涉；又舉發證據四係訴外人大展水族有限公司答覆證據三之存證信函，雖附有所稱OTTO型號TP-700專利公報影印本三件（即系爭案及其追加一、二專利案專利公報影印本），惟係該公司片面之詞，並無其他佐證，且該專利技術鑑定報告並未論到其鑑定之實物是否具有「進氣口位於導水室葉片之末端緣及磁軸凸環與葉片凹溝結合之構造特徵」，自難相信該鑑定之實物即為系爭案之實施產品。故舉發證據三、四及其附件，亦不足以證明系爭案不具新穎性及進步性，原告所訴不足採信。
㈡復按專利審查之「產業利用性」、「新穎性」與「進步性」判斷，係將系爭案申
請專利範圍與習知技術(priorart)進行比對，習知技術可能是專利文獻，亦可能是一公開發表或公開使用之實物，其比對方式均以系爭案之申請專利範圍為準，其可為「抽象（系爭案）對抽象（引證案）」或「抽象（系爭案）對具體（引證案）」。此觀乎「專利審查基準」所載「謂『新穎性之判斷』，指判斷申請專利範圍之請求項所載新型之新穎性而言。」（第1-2-5頁參照）、「判斷進步性時，應依據申請專利範圍之請求項所載新型，判斷有無專利法第九十八條第二項之規定情事，如有則不具進步性，如無始具有進步性。」（第1-2-20頁參照）自明。原告所提出專利技術鑑定報告書，係將其所謂系爭案之實物與引證案進行「具體對抽象」的比對，不符前述專利審查基準。蓋申請專利權範圍為技術空間中一定領域，而一實際物品之元件、組合、成分、條件等均已特定，在技術空間上為特定一點。專利審查係對系爭案在技術空間中一定領域是否先占進行審查，而以具體實物與既有專利公告進行「具體對抽象」之比對方式，則著重在專利侵害之鑑定，與專利申請之審查基準，不盡相同。原告卻主張就所謂系爭案之具體實物與引證案進行比對，作為系爭案專利申請不應核准之依據，自不足採。
四、綜上所述，被告所為舉發不成立之處分，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告起訴意旨，仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告應對系爭案為舉發成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法條第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年一月三十日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官林文舟
法官陳國成法官吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十二年一月三十日
書記官余淑芬