裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4108號刑事判決
裁判日期：民國95年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4108號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1402號，中華民國94年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第419號，併辦案號：同署94年毒偵字第5883號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案第一級毒品海洛因肆包(共淨重壹點零柒公克)沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案第二級毒品安非他命貳包(含袋貳個毛重壹點陸零伍公克)沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年拾月，扣案第一級毒品海洛因肆包(共淨重壹點零柒公克)、第二級毒品安非他命貳包(含袋貳個毛重壹點陸零伍公克)均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經原法院送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於87年10月28日以87年度偵字第12613號為不起訴處分確定。又於89年間再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定強制戒治，並提起公訴，經本院判處有期徒刑七月確定，又因犯施用第二級毒品安非他命案件，經裁定撤銷停止戒治，迨於91年10月1日強制戒治執行完畢，又因施用第二級毒品安非他命案件，經判處有期徒刑八月確定。接續執行後，於92年12月7日縮短刑期執行完畢。猶不知悛悔，於強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品概括犯意，於93年12月21日下午某時，94年3月9日，94年9月間某日至同年10月24日，在桃園縣中壢市○○路○○○○號8樓住處；同市○○路○○○巷○○弄○○號居所等地，連續施用海洛因多次。又另行基於施用第二級毒品安非他命概括犯意，於93年12月21日起至94年10月24日下午採尿前回溯96小時內某時止在上開住居處所，連續施用第二級毒品安非他命多次。嗣先為警於93年12月22日16時20分許，在上開住處內查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包(淨重0.07公克)。又於94年3月10日21時40分許，在上開住處地下一樓停車場為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包(淨重0.03公克)、第二級毒品甲基安非他命2包（含袋貳個毛重1.605公克)。復於94年10月24日下午4時40分，在桃園縣中壢市○○路○○○○號前為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包(淨重0.97公克)
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴並移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○經傳雖未到庭，惟其於上揭時間地點施用第一級毒品海洛因之事實，業據其於偵查及原審中自白不諱，其亦坦承有吸用第二級毒品安非他命之事實。而被告三次為警查獲時，所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應及安非他命類陽性反應，此有桃園縣政府警察局中壢分局被採尿人姓名編號對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見毒偵字第419號卷第43頁、第92頁、毒偵字第1726號卷第23頁、第55頁、毒偵字第5883號卷第44頁)，另現場三次為警查扣之白色粉末1包、1包、2包，經送鑑定結果確係第一級毒品海洛因，分別淨重0.07公克、0.03公克、0.97公克，此有法務部調查局94年1月19日調科壹字第080008777號、94年4月27日調科壹字第080009194號、94年12月29日調科壹字第080010388號鑑定通知書在卷足憑（見毒偵字第419號卷第86頁、毒偵字第1726號卷第49頁、本院卷)。另結晶粉末合計2包經送鑑定結果確係第二級毒品甲基安非他命（含袋2個毛重1.605公克），有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940003449號檢驗成績書存卷可按（見毒偵字第1726號卷第52頁）。足見被告自白與事實相符。
二、被告雖僅供承於93年12月21日至94年3月7日吸用第二級毒品安非他命之事實，然被告於94年10月24日下午為警查獲採尿送鑑定，除有嗎啡陽性反應外，並有甲基安非他命之陽性反應，有上開鑑定通知書可按。而按甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日(81)藥檢一字第001156號函示明確。足認被告於94年10月24日下午採尿前96小時某時仍有吸用安非他命之事實，故其吸用安非他命之時間應迄94年10月24日下午採尿前96小時內某時止。
三、又被告前於民國87年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由檢察官於87年10月28日，以87年度偵字第12613號為不起訴處分確定。又於89年間再因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經裁定強制戒治，並提起公訴，經本院判處有期徒刑七月確定。又因犯施用第二級毒品安非他命案件，經裁定撤銷停止戒治，迨於91年10月1日強制戒治執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按。綜上所述，被告在強制戒治執行完畢後5年內，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，甚為明灼。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，各為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告分別多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各基於概括犯意為之，均為連續犯，各以一罪論，並均加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件不同，應分論併罰。被告於94年3月9日及94年9月間某日至同年10月24日施用第一級毒品海洛因，及94年9月間某日至同年10月24日下午採尿前回溯96小時內吸用第二級毒品安非他命部分，雖未經公訴人起訴，惟此部分因與已起訴部分有如上之連續犯關係，屬裁判上一罪，本院仍得一併審究。至起訴書所指被告於93年12月22日起至94年3月7日止施用第一級毒品海洛因部分，因被告否認其事，又無證據證明，此部分犯罪原應諭知無罪，惟因與前揭有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。被告曾有如事實欄所載之犯罪及科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。原審論處被告罪刑本非無見，惟查①原判決就未起訴之被告所犯94年3月9日施用第一級毒品部分，如何能一併審究，並未說明其原因；②就已起訴之被告所犯93年12月22日至94年3月7日施用第一級毒品犯行部分漏未處理；③就被告於94年9月間某日至同年10月24日施用第一級毒品海洛因，及94年9月間某日至同年10月24日採尿前回溯96小時內吸用第二級毒品部分漏未審究；④原判決
主文記載扣案安非他命毛重壹點陸零伍沒收銷燬之，漏未記明壹點陸零伍公克，均有未洽。被告空言上訴，雖無理由，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品案件，受強制戒治處分，仍未能知所警惕，戒除施毒劣習，足徵其沈溺毒癮頗深，惡性尚重暨其品行、犯罪動機、目的、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案第一級毒品海洛因4包(共淨重1.07公克)、第二級毒品甲基安非他命2包（含袋2個毛重1.605公克），為現場查獲毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。至扣案夾鏈袋1個、大塑膠袋1個，為同案被告 袁有德 所有，業據被告及同案被告袁有德供述在卷，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第11條前段、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年3月8日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王麗莉法官楊貴雄以上正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
第二級毒品部分不得上訴。
書記官林淑貞中華民國95年3月9日附錄：本判決論罪科刑法條全文施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。