裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第4256號刑事判決
裁判日期：民國95年03月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第4256號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第1855號，中華民國94年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3629號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、甲○○曾因違反麻醉藥品管理條例案件分別經臺灣板橋地方法院於民國八十五年七月四日以八十五年度易字第一三七六號判決判處有期徒刑五月確定、八十六年一月十五日以八十五年度訴字第六三二號判處有期徒刑五年一月確定，嗣更定執行刑為有期徒刑五年五月，於八十七年十一月二十七日假釋出監付保護管束，嗣因搶奪、毒品等案件，分別經臺灣板橋地方法院於八十九年九月八日以八十八年度訴字第一八五五號判處有期徒刑一年二月確定、八十九年十月三十日以八十九年度易字第二七九七號判處有期徒刑六月確定、九十二年二月六日以九十年度訴字第一一四六號判處有期徒刑一年四月確定，並定應執行刑為有期徒刑二年八月，經撤銷前揭麻醉藥品管理條例部分之假釋並執行殘刑，嗣於九十二年十一月十五日執行完畢（此部分構成累犯），而接續執行搶奪、毒品案件之應執行刑，復於九十四年一月二十八日假釋出監付保護管束，縮刑期滿日即假釋期滿日期為九十四年十月二十七日，現仍於假釋期間（此部分不構成累犯）。又甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署以八十八年度偵字第一五九四五號不起訴處分確定後；復因施用毒品案件經臺灣板橋地方法院以八十九年毒聲字第一四七八號裁定送觀察、勒戒後，經認定有繼續施用毒品傾向，又經臺灣板橋地方法院以八十九年毒聲字第三四三七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後於九十年四月三日停止戒治處分執行，而於九十年六月二十一日強制戒治期滿。詎甲○○猶不知悔改，竟又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均同）之犯意，於假釋付保護管束期間暨上開強制戒治期滿後之五年內，即於九十四年六月七日下午某時許在臺北縣三重市○○街○○○巷○○○弄○○○號二樓住處，以將海洛因及甲基安非他命混和摻雜置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣因甲○○於九十四年六月八日至臺灣板橋地方法院檢察署觀護人室報到採尿送驗而查獲上情。其卻仍不知悛悔，仍基於其前之概括犯意於94年9月28日10時15分許往前回溯96小時內之某時，在不詳地點施用第二級毒品甲基安非他命壹次，嗣於94年9月28日10時15分許在臺灣板橋地方法院檢察署採尿送驗而查獲。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人報請臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、前揭於94年6月7日施用毒品之事實業據被告甲○○在警訊、偵查中及原審準備程序中自白不諱，且查：
（一）被告經採尿送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十四年六月十七日及94年10月7日濫用藥物檢驗報告各一份在卷可稽。
（二）又海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以七三藥檢壹字第○三○二二一號函說明綦詳，且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年九月八日以（八一）藥檢壹字第八一一四八八五號函釋明在案。
（三）甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即九十六小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第○○一一五六號函釋明在案。
前揭尿液檢驗報告載明係以GC/MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗之方式，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。是以氣相層析質譜儀（GC/MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經台北榮民總醫院於八十三年四月七日以八三北總內字第三○五九號函釋明在案。
（四）另人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之四十三，安非他命則約為百分之五；人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以九十三年五月四日調科壹字第○九三六二四一三九八○號函釋明在案。足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。是本件被告之尿液除呈現較少量之安非他命陽性反應外，主要係呈現甲基安非他命之陽性反應，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命。公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。
（五）甲基安非他命或海洛因大多分開使用，惟於下列情況會有混用：１、有些海洛因使用者喜好加入甲基安非他命以增加其舒暢感覺；２、原先使用甲基安非他命者開始嘗試使用海洛因時；３、有些海洛因成癮者偶而會施用安非他命來消除海洛因戒斷時出現之不舒服症狀；４、有些海洛因販毒者加入甲基安非他命以增加其重量。這兩種藥物同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強的可能。
此有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院於九十三年五月十一日以北總內字第○九三○○二三三七二號函影本在卷可佐。是被告所稱：將甲基安非他命和海洛因同時置於玻璃球內燒烤後併行施用等語，尚非無據。公訴意旨認二者毒品性質不同，無法併用，容有誤解，附此敘明。準上，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為甚明。
（六）此外被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署以八十八年度偵字第一五九四五號不起訴處分確定；復因施用毒品案件經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，又經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十年四月三日停止戒治處分執行，迄於九十年六月二十一日強制戒治期滿之事實，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，是被告於前揭強制戒治期滿五年內，再犯本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品及同條項第二款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後二次用第二級毒品時間相近，犯罪構成要件亦復相同，顯均基於概括犯意及復為之，為連續犯論以一罪，更加重其刑，又被告同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係以一行為同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從重依施用第一級毒品罪論處。公訴意旨認上開二罪應分論併罰，容有誤會。又被告於94年9月28日往前回溯之96小時內之犯行，雖未據起訴，唯與起訴事實部分，有連續犯之裁判上一罪關係，本院再得併予審理。被告曾因違反麻醉藥品管理條例案件分別經本院以八十五年度易字第一三七六號判決判處有期徒刑五月確定、八十五年度訴字第六三二號判處有期徒刑五年一月確定，嗣更定執行刑為有期徒刑五年五月，於八十七年十一月二十七日假釋出監付保護管束，另因搶奪、毒品等案件，分別經原審院於八十九年九月八日以八十八年度訴字第一八五五號判處有期徒刑一年二月確定、八十九年十月三十日以八十九年度易字第二七九七號判處有期徒刑六月確定、九十二年二月六日以九十年度訴字第一一四六號判處有期徒刑一年四月確定，三案定應執行刑為有期徒刑二年八月，而撤銷前揭麻醉藥品管理條例部分之假釋，並執行殘刑二年七月十三日，迨於九十二年十一月十五日執行完畢，而接續執行搶奪、毒品三案件之應執行刑，其後於九十四年一月二十八日假釋出監付保護管束，縮刑期滿日即假釋期滿日期為九十四年十月二十七日。此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，並經原審依職權調取九十四年度執護他字第一六號、九十四年度執更字第一五四號全卷核閱無誤。其受有期徒刑執行完畢，於五年內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定，加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，依法論科原非無見，但查被告於94年9月28日8往前回溯96小時之某時點之犯行，與原判決論部分有連續犯之裁判上一罪，原審未及審論，自有未洽，上訴意旨徒稱原審罪協商未依協商結論云云，經查原審並無純行協商程序，上訴指摘固無足取，惟原判決既有前揭可議，應由本院撤銷改判，爰審酌被告於保護管束中仍未能戒絕毒品，一再施用，顯見其不思悔改，及其犯後坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自戕行為，反社會性之程度較低度一切情狀，量處有期徒刑拾月，以資儆懲。又被告經合法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條、第56條、第55條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國95年3月8日
刑事第7庭審判長法官陳正雄
法官許錦印法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國95年3月13日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。