裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國102年04月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第29號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蔡明洋（原名蔡銘凱）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審訴字第416號，中華民國101年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第953號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡明洋施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事實
一、蔡明洋（原名蔡銘凱）曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院91年度毒聲字第675號裁定送觀察、勒戒後，經評估認無繼續施用傾向，於民國91年6月10日執行完畢釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年月12日以91年度毒偵字第462號不起訴處分；⑴另於93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院93年度易字第1276號判處有期徒刑5月確定；⑵另於93年間，因妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院94年度訴字第1484號判處有期徒刑4月確定；⑶又於93年間，因妨害自由案件，經臺灣士林地方法院95年度易字第64號分別判處有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑6月確定，上開⑴至⑶案件，並經臺灣士林地方法院97年度聲字第875號裁定減刑並合併定應執行有期刑7月在案；⑷另於97年間，因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院97年度簡字第3156號、97年度簡字第4542號、97年度簡字第4144號各判處有期徒刑6月確定，並經臺灣臺北地方法院98年度聲字第1376號定其應執行有期徒刑1年4月；⑸另於97年間，因妨害風化案件，經臺灣臺北地方法院98年度簡字第626號判處有期徒刑3月確定；⑹另於98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院98年度易字第1061號判處有期徒刑6月確定。嗣⑸、⑹兩案經臺灣臺北地方法院98年度聲字第2065號裁定定其應執行有期徒刑8月確定，上開徒刑於100年6月20日執行完畢。詎其仍不知悔改，竟於100年10月27日17時57分許採尿前回溯26小時內某時，在不詳處所以不詳方式施用第一級毒品海洛因。嗣於同日下午因係毒品管制人口經警採尿送驗後，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第24頁），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告蔡明洋固矢口否認有何施用第一級毒品海洛因犯行。惟查：
(一)被告於前揭時地為警查獲後經警採尿送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法初步檢驗結果，鴉片類呈陽性反應，再以氣相層析質譜儀確認檢驗結果，嗎啡呈陽性反應、濃度達323ng/ml之情，有該公司100年11月11日濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見原審卷第111頁），且被告為警查獲時經警採集尿液共2瓶（含上開受驗尿液）經內政府警政署刑事警察局進行DNA鑑定結果，均核與被告之DNA型別相符，亦有該局101年9月17日刑醫字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵卷第8頁、原審卷第119頁正、反面），足證上開經警採集送驗之尿液確係採集自被告無訛。而按尿液檢驗，分為初步檢驗及確認檢驗；又初步檢驗應採用免疫學分析方法。檢驗結果尿液檢體中鴉片代謝物濃度300ng/mL以上者，應判定為陽性；又初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果海洛因、鴉片代謝物中嗎啡300ng/mL以上者，應判定為陽性，行政院衛生署頒定之濫用藥物尿液檢驗作業準則第11條、第15條第1項、第18條第1項分別定有明文。本件被告送驗尿液之嗎啡濃度閥值為323ng/ml，既已達300ng/ml以上，依前揭說明，自應判定為陽性。
(二)原審固將被告為警查獲時所採集未經檢驗之另瓶尿液再送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法進行初步檢驗結果，鴉片類固呈陰性反應，有該公司101年10月18日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可按（見原審卷第126頁）。
惟按參以根據醫學研究，尿液中總嗎啡濃度會隨尿液保存溫度之高低、尿液中酸鹼值變化、保存時間長短等因素而受影響，一般而言，尿液中總嗎啡濃度隨保存時間延長而逐漸遞減，如以零下20度保存，總嗎啡減少程度較小，以35度保存則減少濃度較劇等節，亦據調查局97年1月14日調科壹字第00000000000號函載述甚明。本件上開尿液係於100年10月27日經警採集後，送至臺灣臺北地方法院檢察署，至原審於101年10月4日將另瓶尿液送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司再行檢驗，時間已近1年之久，而一般尿液之贓物保管多未加以冷藏，可認前開再行送驗結果之所以呈陰性反應，而與先前之檢驗結果不同，係因前後二次檢驗時間已相隔近1年之久，尿液中嗎啡濃度隨時間經過自然衰減所致，尚無從以此為被告有利之認定。次按海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第0000000號函述綦詳。是被告有於100年10月27日17時57分許採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因，應堪認定。
(三)又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、100年度第1次刑事庭會議決議、100年度台非字第28號判決參照）。本件被告前因初犯施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院91年度毒聲字第675號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用傾向而於91年6月10日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同年月12日以91年度毒偵字第462號不起訴處分，然其於五年內之(1)93年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院93年度易字第1276號判處有期徒刑5月確定；(2)97年間，因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院97年度簡字第3156號、97年度簡字第4542號、97年度簡字第4144號各判處有期徒刑6月確定，並經臺灣臺北地方法院98年度聲字第1376號定其應執行有期徒刑1年4月；(3)98年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院98年度易字第1061號判處有期徒刑6月確定，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽。是其本件施用毒品犯行，雖在之前觀察、勒戒執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，既已於五年內再犯，與單純「五年後再犯」之情形有別，應已構成五年內再犯之要件。
(四)綜上所述，被告所辯，顯係事後卸責之詞，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審未審酌上情，採信被告之辯解，而為其無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴指摘原判決不當，即有理由。應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並曾經法院多次判刑在案，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，且被告犯罪後未有表達悔悟之意，於犯罪後態度部分本無從為其有利之考量，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國102年4月2日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國102年4月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。