裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年侵上訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國110年05月19日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度侵上訴字第4號上訴人即被告 張仁杰 選任辯護人 柯開運 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院109年度侵訴字第24號中華民國109年11月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第5598號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國107年12月23日前1週左右，透過FACEBOOK社群網站（下稱臉書）認識代號00000-0000000號女子（00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女），其知悉A女為未滿14歲之女子，對性自主之判斷能力未臻成熟，仍基於對於未滿14歲女子為性交之犯意，於107年12月23日（起訴書誤載為17日，已經蒞庭檢察官當庭更正）9時30分許，在其友人李丞祐位於彰化縣○○市○○路0段000巷00號11樓住處之李丞祐姊姊房間內，未違背A女之意願，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。
二、案經A女及其母代號00000-0000000A（姓名年籍詳卷，下稱B）訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：㈠上訴人即被告（下稱被告）及其辯護人否認證人A女於警詢之
證據能力，本院認證人A女於檢察官偵查及原審審理時經合法傳訊之證詞已有證據能力（偵訊筆錄之證據能力另詳後述），且其於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認此部分無證據能力，惟非不得以之為彈劾證據。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之
情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此即為同法第159條第1項所指「除法律有規定」之例外情形。稽其立法理由，乃謂現階段檢察官實施刑事訴訟程序，多能遵守法律規定，無違法取供之虞，故原則上賦予其偵訊筆錄之證據能力，祇於顯有不可信之例外情況，否定其證據適格。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據，是爭辯存有此種例外情況者，當須提出相當程度之釋明，法院始能據而調查，非許空泛指摘（最高法院101年度臺上字第6007號、100年度臺上字第652號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第159條之1第2項規定，乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年臺上字第7448號判決亦同此旨）。又得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院100年度臺上字第6649號判決參照）。辯護人認證人A女於檢察官偵訊時之證述無證據能力，惟辯護人並未具體主張證人A女於偵訊中之陳述有何陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等）有符合顯不可信之情況，且證人A女並於原審審理時，經傳喚到庭證述，並經檢察官及被告、辯護人進行詰問程序，實已充分保障被告詰問權之行使，而未影響被告訴訟防禦權，另於本院審理時，將前開證人A女之偵訊筆錄，提示並告以要旨，證人A女於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，自得採為本件證據，而有證據能力。
㈢刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別
知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」，即關於適格之鑑定人，法律委由審判長、受命法官或檢察官選任，即由審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，始具備鑑定人適格。查本案所引用之內政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第0000000000號關於被告的測謊鑑定報告，乃本院囑託該局所為之測謊鑑定，且該局所為之鑑定報告，形式上符合經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常、測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承透過臉書與A女認識，於上揭時、地，與A女一起進去其友人李丞祐姊姊的房間內等情，惟矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：我認識A女時，不知道她未滿14歲，是警察來我家找我時才知道，當天我進去李丞祐姊姊房間是要拿衛生紙，因A女與李丞祐不認識才跟著我一起進去，嗣後李丞祐有過來跟我說他有事要先出去，當時門是打開的，我還跟李丞祐說要他等一下，後來我們就一起離開，我並沒有跟A女發生性交行為；我跟A女通訊軟體對話中，A女所說肚子痛是月經痛，因為當天她月經來，她喝很多冰沙；而在通訊軟體對話中「有女友你還上我是怎樣」、「上你的時候沒有適（是）之後過3個禮拜4個禮拜才交的」，其中「上」是指國王遊戲指令的一個動作，「上你」就是抱起A女的意思等語。辯護人另辯護稱：A女於警詢中除證稱被告陰莖插入其陰道之性交行為，並稱還有口交、打手槍等語，然A女於偵訊、原審審理時都只證稱被告是以生殖器插入其陰道，其他沒有等語，前後證述不一致，難謂真實；被告稱其與A女在李丞祐姊姊房間只有5分鐘，A女則稱有15至20分鐘，如此長的時間，A女於原審審理中卻講不出來被告生殖器有包皮過長、包皮上有1顆痣之特徵，可見A女所述被告對其為性交行為，並非實在，否則何以無法說出被告生殖器之特徵；A女於警詢時對於其4次與男人即被告、 周定性 、 陳棋芳 （以上2人均經判處罪刑確定）性交(含口交)之時間、地點及過程，均陳述明確，並無混淆或記憶錯誤之情，原判決竟認A女因尚有與其他男人為口交之行為，而認A女是否因此記憶錯誤，亦屬合理，顯與卷證不符而有採證違背證據法則之違誤；又經依調取的彰化基督教醫院之A女病歷資料可知，於108年2月22日之前，A女並未求診其所謂陰道痛之病歷資料，自不足以證屬A女供稱其有陰道痛係屬實在；另上開測謊鑑定報告，未考量被告有心室中隔缺損尚未閉合之情，其結果自不足為被告不利之認定；而A女手機內與被告之通訊軟體對話亦不足以證明被告有對A女為性交行為等語。經查：
㈠被告於107年12月23日前1週左右，透過臉書網站認識A女後，
於107年12月23日9時許，與A女一同至其友人李丞祐位於彰化縣○○市○○路0段000巷00號11樓住處，並與A女進入該址李丞祐姊姊之房間內乙節，為被告所供承（見原審卷57、58、
395、396、398、399頁），核與證人A女證述情節相符（見5598號卷第206頁，原審卷第307至309、323、334頁），並有臉書畫面顯示照片、現場照片（見5598號卷第75、107頁）、原審勘驗A女手機通訊軟體內與被告對話之勘驗筆錄、手機畫面翻拍照片、李丞祐表哥婚宴請帖在卷可稽（見原審卷第106、117至129、263、264頁）。是此部分之事實，應可認定。
㈡被告於前揭時間，在李丞祐姊姊房間內，有對A女為性交行為之事實，有下列證據足以證明：
⒈證人A女於偵訊中證稱：去（107）年12月在被告朋友家中
，他朋友就是綽號「祐祐」的人，我先跟被告約在○○路那邊的全家，被告說要騎機車載我去他朋友家，就有跟被告發生性行為，被告用他的生殖器插入我的陰道內等語（見5598號卷第205、206頁）、於原審審理時證稱：（問：
被告有無跟妳發生過性交行為？）有，（問：時間是否在107年12月？）對，（問：地點在哪裡？）在李丞祐他家，（問：是否能說明當天發生的過程？）我有點忘記了，（問：妳有無先進去李丞祐的房間？）有，（問：李丞祐房間裡面有誰？李丞祐、甲○○，還有我，（問：後來妳跟被告發生性交行為，是否在李丞祐房間？）不是，是在另外一間房間，（問：你們本來在李丞祐房間，為何突然又到另外一個房間去？）被告帶我去的，（問：他怎麼跟妳說要帶妳去另外一間房間？）他就說我們去另外一個房間，（問：被告帶妳去另外一個房間之後，你們就發生性交行為？）對，（問：過程是否就如同妳在警察局及檢察官那邊講的一樣？）對，…我跟被告發生性關係就是被告性器官直接進入我的陰道裡面，…（問：被告跟妳進到別的房間後，有進行哪些動作？）脫我的上衣，後來就叫我自己脫我的褲子，之後就發生關係，（問：被告的衣服呢？）他自己脫了，他脫他的褲子，上衣沒脫，（問：被告有對妳怎麼樣？）他的性器官就進到我的陰道裡，…（問：被告的性器官進入妳的陰道，妳當時在他的上面還是下面？）下面，（問：做這個動作的位置，是在房間的什麼地方？）地板，（問：房間沒有床鋪嗎？）被告說床會很大聲，（問：門有沒有關？）門鎖起來了，（問：前後15至20分鐘，被告的下體有跑出什麼東西嗎？）有射精，（問：後來怎麼擦拭？）用衛生紙，…（問：當天妳跟被告是約幾點在全家見到面？）差不多9點半，（問：後來你們怎麼到李丞祐姐姐房間的？）那時候好像李丞祐在跟他姐姐視訊，後來被告就有問他姐姐說能不能去她房間，（問：是被告直接透過視訊問李丞祐姐姐，還是他先問李丞祐，李丞祐再問他姐姐？）被告直接用李丞祐的手機問李丞祐姐姐，（問：李丞祐姐姐怎麼說？）她說好，（問：
被告有無說要去李丞祐姐姐房間做什麼？）沒有，（問：李丞祐姐姐同意之後，被告就直接帶妳去李丞祐姐姐的房間？）對，（問：妳跟被告進入李丞祐姐姐的房間之後，妳當時說被告是直接把李丞祐姐姐房間的門鎖起來，鎖起來之後，剛開始你們有什麼樣的對話跟動作？）沒有，他就直接脫我上衣，（問：有無脫妳的褲子？）他叫我自己脫褲子，（問：他脫下自己的褲子跟內褲，叫妳躺在地上，接著你們就發生性行為了？）對等語（見原審卷第308至310、314、316至318、323、325至328頁）。綜觀證人A女上開證述情節，前後並無明顯矛盾之處，且對於被告在李丞祐姊姊房間內，有以生殖器插入A女陰道乙節，始終為一致之陳述。
⒉經原審勘驗A女手機通訊軟體內，A女（含下述之對方、持用A女手機)與被告對話（含文字及音檔內容）結果略以：
⑴107年12月25日
被告（暱稱「 藤原 填海」，下同）：「我們之間的事情不要跟別人講喔，只有你和我知道而已喔，記得喔。」A女：我肚子很痛ㄟ被告：(貼2個哭臉)A女：我知道Y被告：很好A女：好，我去學校肚子痛到一個可以（貼2個哭臉)被告：為什麼A女：就那天ㄚ，之後就肚子很痛被告：正常A女：齁唷，很痛啦～～你禮拜六要買巧克力給我吃（貼2個哭臉)被告：好啦知道了A女：好ㄛ被告：爽A女：爽死你ㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛㄛ被告：等你A女：齁唷被告：等你來讓我爽死A女：不要ㄚ
我已經痛到快要沒辦法走路了ㄟ被告：「真的假的，你說肚子嗎？肚子痛，那天之後肚子就會痛，很正常阿，因為第一次很正常，對阿」；「對阿對阿對阿」。
有勘驗筆錄及畫面翻拍照片可稽（見原審卷第72、106、1
07、109、187、193至195頁），並為被告所供承（見原審卷第107頁及反面）。
⑵被告對某人(下稱對方)持用A女手機傳來訊息之回應
108年1月7日對方：你現在是不是非單被告：怎麼了對方：回答回答我就好被告：對但是我女友知道你對方：然後呢？有女友你還上我是怎樣？被告：白吃喔對方：怎麼我說錯了嗎被告：上你的時候沒有適（應為「是」之誤載）之後過3個禮拜4個禮拜才交的對方：然後呢？被告：笨ㄟ嚇死我對方：單純就上我而已？被告：唉ㄡ沒有通話可以ㄇ對方：上完我交女友？被告：不是＝＝對方：看你要不要給我一個交代被告：等你打給我我用說的對方：反正你要給我一個交代就對了被告（暱稱「 藤原填海 」）：我會給你交代的放心等等通話對方：等等電話你就不要掛電話被告：為什麼？你要幹嗎對方：還沒講完不准掛電話就對了被告：你要錄音喔？對方：沒有被告：還是？對方：會怕？被告：我要知道有誰知道你有跟誰說對方：不用問那麼多被告：我會給你交代對方：好哦：
被告：到時候密你。
對方：沒密那就法院見被告：嗯嗯對方：反正已經驗傷了。
被告：嗯好對方：你的臉書我也截圖了。
被告：嗯好以上有勘驗筆錄及畫面翻拍照片可稽（見原審卷第109頁及反面、229至237、255頁），並為被告所供承（見原審卷第109頁及反面）。
參諸上開⑴被告與A女之對話內容，核與證人A女前揭證述被告有以其生殖器插入A女陰道後，A女生理可能出現之反應（痛）相符，佐以前揭⑵被告回應內容之用詞及與對方之對答內容，益徵證人A女證述被告有以其生殖器插入A女陰道乙節，信屬實在。又證人A女於原審證稱：（問：12月25日藤原填海說「這件事不要跟別人講喔，這只有我們知道」，是指什麼事情？）我們發生關係的事情，（問：提示原審卷第109頁對話譯文「真的假的，你說肚子嗎？肚子痛，那天之後肚子就會痛，很正常阿，因為第一次很正常，對阿」，這是在跟妳講什麼？）就是發生關係，（問：妳跟他講說妳肚子會痛是因為發生關係？）對，（問：那次是妳第一次發生性行為？）對，…（問：提示原審卷第109頁對話譯文，「真的假的，妳肚子痛，那天之後肚子就會痛，很正常，因為第一次很正常」，妳的肚子為何會痛？是真的有痛嗎？）不是肚子，是陰道，…（問：提示原審卷第107頁，藤原填海說「我們之間的事情不要跟別人講，只有妳和我知道而已喔，記得喔」，這件事情講的是什麼？）就是我跟他發生關係的事情，（問：提示原審卷第187頁，妳傳訊息給藤原填海說「我肚子很痛，我去學校肚子痛到一個可以，就那天啊，之後就肚子很痛」，肚子痛指的是什麼？）我應該是要講陰道痛，（問：妳指的是那天跟被告發生性行為之後陰道痛？）對，（問：妳有無跟被告講這個情形？）有，（問：被告有什麼反應？）他就說正常，（問：提示原審卷第193頁，妳說「笑爛喔喔喔」，他說「當然」，你就說「爛掉」，他說「爽」，妳說「爽死你」，被告說「等妳，等妳讓我爽死」，妳說「不要啊，我已經痛到快沒辦法走路了」，指的是什麼？）陰道痛，（問：提示原審卷第195頁、第107頁，被告說「真的假的，妳說肚子嗎？肚子痛，那天肚子痛很正常，因為第一次很正常，對啊」，這是否就是妳跟被告說妳跟他發生性行為之後陰道痛，被告跟妳說第一次發生性行為之後陰道痛是很正常的對話？）對等語（見原審卷第313、321、331、332頁），所證亦與前揭原審⑴勘驗之對話內容相契合，且與經驗法則無違。而證人A女因被告之告知，認被告與之為性交行為時為單身，並無女朋友，於雙方發生性行為後，A女始知悉被告當時有女朋友，A女在意、生氣被告有女朋友這件事，認受被告欺騙、被告只是要跟A女上床，A女乃將與被告發生性交行為之事告知某男性(即上述所稱之對方)網友，該男性網友表示要幫A女處理與被告發生性行為之事，該男性網友因而與被告有前揭⑵之對話等情，亦經證人A女證述明確（見原審卷第310至312、319、320、333、334頁），並有被告與A女之對話畫面翻拍照片（A女稱「你下午要跟女朋友去打撞球ㄛ」、被告回稱「我單身」）可佐（見原審卷第131頁），證人A女此部分所證亦與前揭原審勘驗之⑵對話內容即該男性網友質疑被告有女友竟仍對A女為性交行為之事相契合。凡此均可佐證證人A女證述被告有於上揭時、地與A女發生性交行為乙節，可堪採信。另外，被告以熟悉測試法、區域比對法測試，於測前會談被告否認在其友人李丞祐住處之姐姐房內對A女為性交行為，經測試結果，呈不實反應等情，有內政部警政署刑事警察局110年4月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（見本院卷第123至129頁），亦足彈核其辯稱（詳下述）未與證人A女為性交乙節，要屬不實，亦為本院強化心證參考之一。
㈢A女為00年0月間出生，有妨害性自主案代號與真實姓名對
照表1紙在卷可稽（見5598號卷彌封袋），是A女於前揭時、地與被告發生性交行為時，為未滿14歲之女子，已可認定。又證人A女於偵訊中證稱：（問：被告知道你的年紀？）他知道，他有問我，我有跟他講我00歲等語（見5598號卷第206頁）、於原審審理時證稱：我有跟被告說過我幾歲，我跟他說我讀哪裡、幾歲，我那時候讀○○國中，…（問：被告是否知道妳的年紀或你幾歲？）我有跟被告說，（是發生性行為之前跟他聊天就有講到？）還沒見面之前，（問：妳怎麼跟被告說的？）他問我讀哪裡，（問：你有跟他說妳讀○○國中二年級？）有，（問：提示5598號卷第206頁，檢察官問妳「甲○○知道妳的年紀嗎」，妳說「他知道，他有問我，我有跟他講00歲」，是否如此？）對等語（見原審卷第310頁、330、335頁）。另證人李丞祐於警詢中證稱：我知道A女是國二生，因為當天我們在聊天時對方親口說的，當時被告也在場等語（見5598號卷第133頁）、於原審審理時證稱：（問：提示5598號卷第133頁，你說「我知道她是國二生，當時甲○○也在場」，你當時證述是否屬實？）應該屬實，都過很久了，當時記憶比較深刻等語（見原審卷第351頁）。再佐以依我國國民教育制度，倘別無特別因素致提早或延後入學，國中一至三年級學生之年齡，當介於12至15歲間，被告係高工畢業（見原審卷第407頁），當知此情，則被告於107年12月23日與A女見面前，既經A女告知其為00歲、就讀國中二年級，另於107年12月23日在李丞祐住處，並聽聞A女告知李丞祐其就讀國中二年級，被告對於A女當時未滿14歲乙節，自屬知悉。
㈣被告及其辯護人雖以上詞置辯；另證人李丞祐於原審審理
時雖證稱：我應該能肯定被告與A女在我姊姊房間內沒有發生性行為，因為門是打開的，且時間不長等語。然：
⒈被告雖辯稱其是事後才知道A女未滿14歲等語，然被告行為
時知悉A女未滿14歲，已如前述。再佐以被告於警詢中辯稱：我認為A女年齡至少高中等語（見5598號卷第18頁）、於偵訊中辯稱：A女好像跟我說她就讀○○，我不知道是國中或高中或大學，我覺得A女大約是高中生等語（見5598號卷第193、194頁）。然被告於107年12月23日為本案行為前與A女對話中，被告稱「翹課啊」、A女稱「不行啦我又不是你我會怕ㄚ」、被告稱「警告而已」、A女稱「會被禁足不然就是被罵」、被告稱「原來」、A女稱「高中在翹不怕了」、被告稱「哈哈」等語，有勘驗筆錄、手機畫面翻拍照片可稽（見原審卷第108、151、153頁），且被告供承：我於前揭對話當時，知道A女還沒念高中等語（見原審卷第108、405頁）。依上可知，於原審前揭勘驗手機對話前，被告於警詢、偵訊中刻意捏造其不知A女尚未就讀高中之事，益徵其此部分之所辯不足採信。
⒉被告雖辯稱：我當天進去李丞祐姊姊房間是要拿衛生紙，
A女因與李丞祐不熟才跟著進去等語。然：⑴被告前揭所辯，核與證人李丞祐於警詢中證稱：被告沒來由問我方不方便進去我姊姊房間，我沒有想很多，就回答「可以呀」，當時A女跟被告一同進去，我心想他們私底下應該有話要聊，我見A女一同進去，我就沒過去了等語（見5598號卷第132頁）、於原審理時證稱：（問：被告與A女進去做什麼事？）他們說要單獨聊聊，…（問：被告與A女為何要進去你姊姊房間？）他們說有私下的事情要聊，（問：他們為何不能在當場講，要去別的房間？）這個我沒問等語（見原審卷第340、344頁）；及證人A女於原審審理時證稱：（問：你們本來在李丞祐房間，為何突然又到另一個房間去？）被告帶我去的，（問：被告有無說要做什麼？）沒有等語（見原審第309、310、326頁）不符，被告所辯，顯非可採。⑵證人李丞祐嗣於原審審理時雖又稱：後來被告好像感冒流鼻涕，叫我拿衛生紙過去，…被告用手機打字說他流鼻涕，叫我拿衛生紙過去，我拿衛生紙過去時，房間門是開著的，我從我房間拿衛生紙去給被告，因為被告說我姊姊房間內沒有衛生紙，我來來回回去看被告與A女在我姊姊房間幹嘛等語（見原審卷第340、345、353頁），然此核與前揭其於警詢中證述不符，亦與被告辯稱：我有在李丞祐姊姊房間內拿到衛生紙等語相互齟齬，證人李丞祐此部分所證，顯係迴護被告之詞，不足採信，亦可知被告此部分之所辯，乃卸責之詞。⑶自李丞祐房間至其姊姊房間途中，會經過廁所，且被告知悉此處有廁所，廁所內有衛生紙可供使用乙節，為被告所供承（見原審卷第
405、406頁），並有被告當庭繪製之位置圖可憑（見原審卷第413頁），倘被告需衛生紙擦拭鼻涕，自其當時所在之李丞祐房間直接至相鄰之廁所拿取衛生紙，顯然更為便利，然被告卻捨近求遠，甚至依其所陳，其尚詢問李丞祐之姊姊可否進入房間後，始與A女一同進入李丞祐姊姊之房間（見原審卷第59、399頁），捨簡就繁，可見其所辯進去李丞祐姊姊房間是要拿衛生紙等語，實無可採。
⒊被告雖辯稱：我跟A女通訊軟體對話，A女所說肚子痛是月
經痛，因為當天她月經來，她喝很多冰沙，通訊軟體對話中「有女友你還上我是怎樣」、「上你的時候沒有適之後過3個禮拜4個禮拜才交的」，其中「上」是指國王遊戲指令的一個動作，「上你」就是抱起A女等語，然被告所辯，顯與前揭二、㈡⒈、⒉前後對答內容意旨不符，再佐以：
❶被告於警詢中陳稱：我不清楚他所謂的「上」是什麼意思，但是我只是單純以為她在吃醋，所以跟她解釋與現在這個（現任女友）交往的原因（見5598號卷第20頁），前後辯解歧異。❷被告於偵訊中陳稱：當天玩國王遊戲過程中，若有肢體接觸的指令，我就沒有去執行等語（見5598號卷第194頁）、證人李丞祐亦證稱：當天玩國王遊戲沒有身體上接觸等語（見原審卷第344、351頁），可見縱被告當天有玩國王遊戲，亦無被告執行遊戲指令而抱起A女之舉，被告此部分所辯，顯與前揭對答內容不符。❸觀諸上揭二、㈡⒉之前後對答意旨，倘「上完我」、「上你」是指國王遊戲中抱起A女之意，何以會有「給交代」、「沒密那就法院見」之對答，且未見被告於前揭對答中反駁、澄清「『上』完我」、「『上』你」是國王遊戲指令抱起A女之意。益徵被告所辯係卸責之詞，並非可採。
⒋證人李丞祐雖證稱：因為我姊姊房間門是打開，且被告與
A女在房間內時間不長，我應該可以肯定被告與A女在我姊姊房間內沒有發生性行為等語（見原審卷第342頁）。然承前所述，證人李丞祐之證述已非中立客觀。再佐以：當天於被告、A女至李丞祐住處後，至被告、A女自李丞祐姊姊房間出來期間，李丞祐有進入廁所內洗頭，此觀諸A女於原審審理時證稱：我跟被告自李丞祐姊姊房間出來後至李丞祐房間，李丞祐當時在他房間內吹頭髮，李丞祐問我「你有沒有看過一個男生吹頭髮吹這麼久」等語（見原審卷第318、328、329頁）；證人李丞祐於原審審理時證稱：（問：你跟被告送A女回全家超商後，你跟被告就直接去唱歌，唱完歌就直接去參加喜宴，所以你跟被告送A女回全家超商之前，你就洗頭了？）對等語（見原審卷第355頁）；另被告供承：我跟A女從李丞祐姊姊房間回到李丞祐房間時，李丞祐好像在吹頭髮，李丞祐有跟A女說「你有沒有看過一個男生吹頭髮吹這麼久」等語（見原審卷第401頁）；甚且，被告自承：我跟A女進去李丞祐姊姊房間時，李丞祐在跟他姊姊講電話等語（見原審卷第400、401頁）。是被告與A女進入李丞祐姊姊房間後，李丞祐或與其姊姊講電話、或進入廁所內洗頭，並未全程關注被告與A女在其姊姊房間內之舉動至明。又被告供承：我與A女進入李丞祐姊姊房間約待5至10分鐘等語（見原審卷第399頁）；證人A女則證稱：我跟被告進入李丞祐姊姊房間約15至20分鐘，…我當時沒有戴手錶，是大概估算時間等語（見原審卷第314、324、336頁），可見並非幾秒之短暫時間，且承前所述，被告與A女進入李丞祐姊姊房間內所待時間，足使李丞祐與其姊姊通話結束後進入廁所完成洗頭、再返回其房間內吹頭髮等動作，益見並非短暫，至為灼然。是證人李丞祐以前詞證稱：我應該可以肯定被告與A女在我姊姊房間內沒有發生性行為等語，實無足採；亦可知被告辯稱當時門是開著等語，並不足採信。
⒌觀諸原審命法警拍攝被告生殖器之照片，被告之生殖器並
無包皮過長至足以讓人印象深刻之情形，又其包皮上之1顆痣亦僅較原子筆筆心頭略大一點之大小，此有照片3張可憑（置於原審卷彌封紙袋），被告所稱其生殖器之上開特徵，尚非足以讓人印象鮮明之特徵。況證人A女於原審審理時證稱：（問：當時被告脫褲子，妳也脫褲子，那個地點光線好不好）不好，（問：為何不好？）有窗簾，…（問：從被告脫掉內褲直到你們走出祐祐家姐姐房間的這段時間，妳有無盯著被告的性器官看？）沒有，（問：所以妳沒有特別去注意被告的性器官有什麼特徵？）對等語（見原審卷第317、336頁），從而，該處光線既不好，且A女並未特別注意被告生殖器有何特徵，則其證稱：（問：被告生殖器有什麼特徵？）沒有等語（見原審卷第322頁），亦符常理，辯護人以：證人A女與被告在該房間達115至20分鐘，講不出來被告生殖器有包皮過長、包皮上有1顆痣之特徵，而認A女所證被告對其為性交行為並非實在，即無可採。
⒍按依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人
員之訊問，在各次訊問時，是否均能作精確之陳述，與其個人所具備記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度、著重之重點、理解整理能力及證人應訊當時之情緒亦有關聯，而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，是倘證人對於基本事實之陳述並無實質歧異，復有其他證據足以補強其真實性，自仍得採為認定事實之基礎。此乃因人類對於事物之觀察、認知及記憶，有其能力上之侷限性，絕無可能如攝影機或照相機般對於客觀上所發生或經歷之過程完整捕捉且具有再現性。本案證人A女就被告在李丞祐姊姊房間內，有無對其為性器接合以外之其他口交等行為，前後證述雖有不同（見5598號卷第67頁、原審卷第316、317、327、335頁），然其對被告在李丞祐姊姊房間內，有以生殖器插入A女陰道乙節，則始終為一致之陳述，已如前述，且有上述之證據可資補強其真實性，自不能據以A女於警詢曾稱亦有對被告為口交與其偵查及原審不一致即遽而指摘其證述與事證相符部分亦不足採信。是辯護人此部分之辯護並無足採。
⒎經本院調取的彰化基督教醫院之A女病歷資料固僅可知，A
女於108年2月22日求診檢傷結果為處女膜3點、7點陳舊性撕裂傷，而無於108年2月22日之前，A女有求診其所謂陰道痛之病歷資料（見本院卷第111至120頁）。惟A女當時未滿14歲，尚不知或未達求助醫生之程度，與一般民眾遇有疼痛不見得會到醫院就診無違，自不能僅因A女未至醫院就診稱其有陰道痛等情，遽認A女所稱其與被告性交後發現陰道痛等情，係屬不實，是此部分亦不足為被告有利之認定。
⒏辯護人雖辯上開測謊鑑定未考量被告有心室中隔缺損尚未
閉合，應認該鑑定結果並非準確等語。惟被告有上開病症已經其於測試之前簽署在具結書上（見本院卷第127頁），難認鑑定單位未考量上情，況本件並非以上開測謊鑑定報告作為被告有本件犯罪之唯一或關鍵證據，主要是以A女指述與卷附其他證據相符，亦適與被告之測謊報告相符，益強化本院之心證而已，是辯護人此部分之所辯亦無足採。
㈢綜上，被告及辯護人所辯，或非可採、或不足為有利被告
之認定。本案事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲之女子為性交罪。
四、上訴駁回之理由：㈠原審經審理結果，認為被告所為前述犯行，事證明確，適用
刑法第227條第1項之規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉A女為未滿14歲之女子，思慮未臻成熟，且正處於身心與人格發展之重要階段，對於男女兩性關係，仍處於懵懂之狀態，對於性行為之智識及決斷能力均未臻成熟，難與一般成年人等同視之，竟仍為逞一己性慾，率對A女為性交，對A女身心健康、人格發展所造成之傷害非輕，且迄今未能彌補A女所受之傷害，復斟酌其犯後否認犯罪之態度，前無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，自陳係高工畢業學歷，工作是在○○○上班，有女友、年紀3、4個月之小孩，經濟勉強之智識、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年4月。核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
㈡被告上訴以上詞否認犯行，並無足採，已如前述。是本件被
告之上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官邱呂凱提起公訴、檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國110年5月19日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官許月馨法官吳進發以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國110年5月19日