裁判字號：臺灣高等法院101年上字第1317號民事判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決101年度上字第1317號上訴人 楊海婷 訴訟代理人 鄭世脩 律師被上訴人 劉清鐔 訴訟代理人 詹素芬 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年9月21日臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101年度訴字第1261號第一審判決提起上訴，經本院於102年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於（一）撤銷臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）101年度司執字第10770號強制執行事件之強制執行程序；（二）確認上訴人就坐落新北市○○區○○段○○○號土地，暨其上建號○○○區○○段○○○○號建物，即門牌號碼為新北市○○區○○街○號地下一樓之二八（登記日期為民國九十九年七月五日，證明書字號099莊他字第013195號）之普通抵押權所擔保新臺幣貳佰萬元之債權不存在；（三）上訴人應將前項抵押權登記塗銷部分，暨訴訟費用之裁判（撤回部分除外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。並就原審求為判命上訴人返還印鑑及所有權狀部分，在本院表明撤回起訴（見本院卷81頁）。
二、被上訴人主張：上訴人持臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）100年度司拍字第602號准予拍賣抵押物裁定為執行名義，向該院聲請對伊所有坐落新北市○○區○○街○號地下一樓之28之房屋及其基地新北市○○區○○段○○○號土地應有部分（下稱系爭房地）為強制執行，經該院以101年度司執字第10770號拍賣抵押物強制執行事件辦理（下稱系爭執行事件），惟伊雖於民國99年7月5日提供系爭房地設定一般抵押權予上訴人，約定擔保債權總金額新臺幣（下同）200萬元，擔保債權種類及範圍為「伊對上訴人於99年5月25日所立金錢借貸契約」（下稱系爭抵押權），然實際係兩造發生婚外情，上訴人一再爭吵要求伊離婚，伊不願意，乃要求伊將系爭房地設定抵押權與其，伊受不了其糾纏，始將系爭房地設定抵押權予其，兩造間並無借貸關係存在，系爭抵押權即無由存在等情，爰依強制執行法第14條及民法第767條規定，求為撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及確認上訴人對伊之系爭抵押權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（被上訴人在原審請求上訴人返還印鑑及所有權狀部分，在本院表明撤回起訴，不在本院審理範圍）。並除援用原審所提立證方式外，補提臺灣新北地方法院101年度易字第1054號刑事判決。
上訴人則以：本件乃一般抵押權設定，與本金最高限額抵押權設定不同，依系爭抵押權設定記載資料，即應認抵押債權存在，被上訴人若否認，就此變態事實，應負舉證責任。又伊經年累月供給上訴人金錢，數額逾300萬元，上訴人亦書立承諾書予伊載明「退休前一年簽500萬元本票予伊作保障，並至法院公證」等語，若未積欠伊借款，豈有此理等語，資為抗辯。並除援用原審所提立證方式外，補提上訴人在上海商業儲蓄銀行及中華郵政楊梅分局帳戶明細、支付命令、承諾書為證。
三、查被上訴人於99年7月5日提供系爭房地設定系爭抵押權予上訴人，嗣上訴人向原法院聲請准予拍賣抵押物，經該院以100年度司拍字第602號裁定准予，上訴人進而持該裁定聲請強制執行系爭房地，現以系爭執行事件處理中。又被上訴人之妻即訴外人 蘇秀霞 以被上訴人與上訴人發生婚外姦淫行為，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）告訴兩造涉嫌通姦及相姦罪責，經該署檢察官以100年度偵字第32371號將兩造提起公訴，並經原法院以101年度易字第1054號刑事判決上訴人觸犯相姦罪（被上訴人部分經撤回告訴，另為公訴不受理判決）等事實，為兩造所不爭執，並有原法院100年度司拍字第602號民事裁定及民事執行處查封登記函、系爭房地登記謄本、系爭抵押權設定登記資料、起訴書及刑事判決可稽（見原審卷7至8、23至36頁、本院卷28至33、51至58頁），復經本院調取系爭執行事件卷宗核閱無訛，堪認為真實。
四、被上訴人主張伊與上訴人間並無消費借貸關係存在，系爭抵押權被擔保之債權不存在，系爭抵押權自不存在等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於當事人就構成私法關係之法律事實，如可分為常態事實與變態事實之具體個案時，主張常態事實者，就其事實不負舉證責任；反之，主張變態事實者，就其事實負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之，此與最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，迥然不同（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。足見於一般抵押，因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，是從抵押權之從屬性觀之，有被擔保之債權存在，乃常態事實，故抵押債權人主張抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，應認已盡相當之舉證責任，若抵押債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實，須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。
（二）系爭抵押權屬一般抵押，為兩造所不爭，並有系爭房地登記謄本及系爭抵押權登記申請資料可稽，觀之該登記記載，抵押義務人「乙○○（被上訴人）」、抵押權利人「甲○○（上訴人）」、擔保之權利總金額「200萬元」、擔保債權種類及範圍「擔保債務人對抵押權人於99年5月25日所立金錢借貸契約」、債務清償日期「無」、利息（率）「無」、違約金「無」、其他擔保範圍約定「無」（見原審卷23至26、29至36頁），足證系爭抵押權係為擔保上訴人對被上訴人之200萬元債權。系爭抵押權既係一般抵押，且已登記於公文書之登記謄本上，揆諸上開說明，上訴人已就系爭抵押債權存在之積極事實盡舉證之責，被上訴人為反對之主張，自應就系爭抵押債權不存在之事實負舉證之責，被上訴人雖主張兩造發生婚外情，上訴人一再爭吵要求伊離婚，伊不願意，乃要求伊將系爭房地設定抵押權與其，伊受不了其糾纏，始將系爭房地設定抵押權予其，兩造間並無借貸關係存在，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，然未舉證證明之，上開主張自屬無據。
（三）再者，綜觀被上訴人在本院陳述：兩造於94至100年間發生婚外情，伊原本當協理，後來當副總，月收入約10萬元，伊與上訴人交往期間，上訴人未上班，開銷均是伊給上訴人錢，出去買東西均是伊刷卡，會設定系爭抵押權，係因上訴人一再爭吵要求伊離婚，伊不願意，上訴人乃要求伊將系爭房地設定抵押權與上訴人，因上訴人認為伊會將系爭房地過戶予伊太太或者賣掉，為了此事雙方爭吵很凶，伊無法安心上班，才陪同上訴人去設定，設定200萬元亦是上訴人講的等語（見本院卷46至47、65至66頁），並提出上訴人經刑事第一審判決觸犯相姦罪之刑事判決為證（見本院卷51至58頁）；及上訴人在本院陳述：兩造交往期間係自87年即開始，並非94年才開始，又被上訴人自承身為副總，怎可能在無任何債務情況下，設定系爭抵押權予伊，且被上訴人還書立承諾書予伊，其上記載要給伊500萬元，而因系爭房地只能設定到200萬元，故才設定200萬元予伊等語（見本院卷66頁），並提出被上訴人不爭執真正之承諾書為證（見本院卷71至72頁）。足認兩造之所以設定系爭抵押權，應係兩造發生婚外情交往期間，因上訴人一再爭吵要求被上訴人與其配偶離婚，被上訴人為安撫上訴人，同意給付上訴人200萬元，並雙方同意以「被上訴人積欠上訴人200萬元借貸債務」之方式來履行，故於設定系爭抵押權時記載該擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（被上訴人）對抵押權人（上訴人）於99年5月25日所立金錢借貸契約」，準此，系爭抵押權被擔保之債權是否不存在，要非無疑，上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之債權存在，並非全然無據。
五、綜上所述，被上訴人依強制執行法第14條及民法第767條規定，請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序，及確認上訴人對被上訴人之系爭抵押權不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記，均不應准許。原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及所援用之證據，經斟酌後核已與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月21日
民事第九庭
審判長法官黃熙嫣
法官朱耀平法官曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月21日
書記官黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。