裁判字號：臺灣高等法院90年重上字第139號民事判決
裁判日期：民國90年07月09日
裁判案由：侵權行為損害賠償
台灣高等法院民事判決九十年度重上字第一三九號
上訴人乙○○
甲○○丙○○○被上訴人丁○○右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月六日臺灣士林地方法院八十七年度重附民字第二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣（下同）八百五十二萬六千元及自民國八十四年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人應給付上訴人丙○○○一千九百十八萬三千五百元，及自八十四年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人甲○○四百二十六萬三千元，及自八十四年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣願供現金或等值之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠兩造前依被上訴人百分之二十五、甲○○百分之十、丙○○○百分之四十五、乙
○○百分之二十之出資比例，購買坐落台北市○○區○○段一小段二九九、二九九－九至十六及二六五－十至十九等地號之土地，並依前述出資比例共同成立利源建設股份有限公司（下稱利源公司），在前開土地上興建房屋，兩造約定房地出售時，以土地與房屋七比三之分配利益，依前揭各人出資比例分配出售房地時所得之土地價款（至於房屋出售所得則分配予利源公司），並自七十九年起，委任訴外人戊○○負責經管分配其四人應得之土地價款，兩造則將其等至合作金庫民族支庫開立帳戶之存摺及印章交予戊○○及其會計 王素丹 保管（王素丹保管存摺，戊○○保管印章），以利土地出售收受支票款項存入兌現之用。戊○○先後於八十一年十月二日、十月二十八日、十一月二十六日、八十二年一月十五日、六月九日、十一月十日，六次依兩造出資比例分配其土地價款，並均經受領無訛。而前開第二九九地號土地地下一、二層房屋出售所得之土地價款，則由戊○○將該筆土地價款先利用被上訴人前開合作金庫民族支庫帳戶兌現後，為獲取較高之利息，即從被上訴人前開帳戶提領四千二百萬元，轉換為三個月無記名可轉讓定期存單十二張，預定於八十四年一月五日分配之。詎被上訴人明知前開其帳戶所兌現之土地價款尚未分配，前揭現金及所轉換之定期存單均非其個人所有，竟意圖為自己不法之所有，假藉對帳之名義，於八十三年十二月二十九日，前往台北市○○區○○路三段二六七號十樓戊○○辦公室，要求戊○○提出該面額合計四千二百萬元之定期存單十二張供其對帳，經戊○○依囑交予該十二張定期存單後，被上訴人又稱要至同棟大樓二樓之合作金庫民族支庫核對該十二張定期存單，隨後在會計王素丹陪同下，被上訴人即持該十二張定期存單至二樓之合作金庫民族支庫之經理辦公室，嗣於經理接電話之際，易持有為所有，將該十二張定期存單侵占入己，隨即離去。被上訴人侵占該面額合計四千二百萬元之定期存單後，於同年月三十一日前，即將該筆定期存單拿至國際票券金融公司買賣，賺取利率差額，並連同年息六厘計算之三個月利息六十三萬元（42,000,000×6%÷12×
3＝630,000），於到期日八十四年一月五日兌現，而據為己有。㈡被上訴人侵占上訴人四千二百萬元，連同三個月利息六十三萬元，合計四千二百
六十三萬元，經全體股東同意於前揭十二張定期存單屆期即八十四年一月五日，依被上訴人百分之二十五、甲○○百分之十、丙○○○百分之四十五、乙○○百分之二十之比例分配，故被上訴人，已侵占乙○○八百五十二萬六千元（含定存單利息十二萬六千元），侵占甲○○二百二十六萬三千元（含定存單利息六萬三千元），侵占丙○○○一千九百十九萬三千五百元（含定存單利息二十八萬三千五百元），應依民法侵權行為之規定，負損害賠償責任，或依不當得利之規定，返還其所受之利益。
㈢兩造合資僅為購買前揭二九九地號等土地，並非經營共同之事業，故屬無名契約
，而非民法上之合夥。退步言，縱認其為合夥，然經合夥人全體同意將一部分合夥財產分配於各合夥人，即發生合夥解散之效力，且屬合夥財產之處分，依民法第六百九十二條第二款、第八百二十八條第二項之規定，皆應分配該部分合夥財產。又兩造四人全體同意，委任戊○○負責經管分配兩造各人應得之土地價款，就是分配合夥財產，且事實上自八十一年十月二日起亦已為六次分配，並據被上訴人領取：
１被上訴人第一次分配款三千六百二十五萬元，係以合作金庫民族支庫簽發ＢＡ0000000號支票由被上訴人簽收。
２被上訴人第二次分配款二千五百萬元，係由戊○○匯入被上訴人在合作金庫苗栗支庫第000000000000號帳戶。
３被上訴人第三次分配款一千三百四十萬元，亦由戊○○匯入被上訴人在合作金庫苗栗支庫第000000000000號帳戶。
４被上訴人第四次分配款二百五十萬元，亦由戊○○匯入被上訴人在合作金庫苗栗支庫第000000000000號帳戶。
５被上訴人第五次分配款七百五十萬元，係由會計王素丹匯入被上訴人在合作金庫苗栗支庫第0000000000000號帳戶。
６被上訴人第六次分配款五百七十五萬元，亦由會計王素丹匯入被上訴人在合作金庫苗栗支庫第0000000000000號帳戶。
㈣被上訴人侵占編號（一）、（二）、（三）、（四）、（五）、（六）、（七）
、（八）、（九）、（十一）、（十二）、（十三）共十二張之無記名可轉讓定期存單，其右下角依序加註應分配者之簡稱「政」、「政」、「政」、「政」、「強」、「德」、「德」、「德」、「德」、「坤」、「瓊」、「 茂英 」等，又「政」係被上訴人丁○○，「強」係甲○○，「德」係乙○○及丙○○○應分配者，而以乙○○之兄即丙○○○之夫 陳金德 之「德」加註之，又「坤」、「瓊」、「茂英」，係丙○○○之隱名合資股東。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。㈡如有不利於被上訴人之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠戊○○仍有保管及辦理清算分配之義務，僅戊○○有權主張收回，本件因犯罪而
受損害之人，應為戊○○，是上訴人於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟，對被上訴人請求回復損害，自非合法。
㈡關於兩造間所成立之合夥，被上訴人不同意該合夥財產之處分及分配。且該合夥
既未辦理解散及清算，則各出資人究應分配多少金額，難以確定。且在清算以前，合夥人不得請求為合夥財產之分析，從而上訴人提起本訴，即非適法。
㈢兩造合資購買二九九地號土地，被上訴人應得產權百分之二十五，但向台北市政
府價購之二九九－一地號土地，被上訴人應有部分為三分之一，上開二筆土地後來合併為二九九地號，被上訴人即佔有二八．九三之比例。兩造再與陳金德等人共同成立利源公司，於上開土地興建地上十層、地下三層之「統帥企業大樓」，被上訴人持有該公司百分之二十五股權，上開大樓完工後，至八十三年八月為止，其他合夥人已將其陸續售出，總售價高達十億六千七百萬元，被上訴人以土地平均百分之二十八．九之持分，地上房屋依百分之二十五股權計算，扣除工程費用，至少可分得二億五千萬元以上之利潤，但由於本大樓之興建自始由乙○○兄弟主導，戊○○又係陳金德之妻弟，所有帳冊資料由其掌管，從未給閱，因會計係其至親，帳目又不公開，致被上訴人迄今分得之款項，連同系爭四千二百萬元，亦僅共一億三千餘萬元而已，尚有一億餘元可得分配款，則未獲交待。前揭大樓早已售罄而結案，上訴人等早應辦理清算，且本件又無任何應保留餘款之事由，乃要求戊○○交付上開定存單，經戊○○自願交付，而該定存單又係自被上訴人所有前揭帳戶提領而購入，被上訴人即無意圖自己不法之所有而侵占他人財物之可言，因此除非上訴人確能證明已按各合夥人之出資比例，分配應得利益，被上訴人之保留四千二百萬元，難謂有侵害其盈餘分配之權利。又被上訴人以合夥人之身份取得自己帳戶內之四千二百萬元，亦非無法律上之原因，上訴人不能舉證證明確因分配利益不當，而受有損害，自無請求返還不當得利可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出分配彙總表影本乙件為證。
丙、本院職權調閱本院八十七年度上易字第五六四二號侵占案全卷。理由
一、上訴人主張略以：兩造以被上訴人百分之二十五、甲○○百分之十、丙○○○百分之四十五、乙○○百分之二十之出資比例，合資購買坐落台北市○○區○○段一小段二九九、二九九－九至十六及二六五－十至十九等地號之土地，並依前述出資比例共同成立利源建設股份有限公司（下稱利源公司），嗣在前開土地上興建「統帥企業大樓」房屋，所售房地價款，以土地與房屋七比三之比例，將土地價款依前揭出資比例分配各人，而房屋價款則分配予利源公司，並委任戊○○負責經管分配四人應得之土地價款，應屬無名契約，退步言，縱認是合夥關係，前開第二九九地號土地地下一、二層房屋出售所得之土地價款四千二百萬元，經轉換為三個月無記名可轉讓定期存單十二張，全體股東同意定於八十四年一月五日分配，不料被上訴人於八十三年十二月二十九日，假對帳之名，將該定期存單兌現後，連同三個月利息六十三萬元，侵占入己。故依侵權行為或不當得利之法律關係，請求被上訴人給付乙○○八百五十二萬六千元，甲○○二百二十六萬三千元，丙○○○一千九百十九萬三千五百元，及各自八十四年一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。（戊○○於本院審理中追加備位之訴部分，另以裁定駁回之。）
二、被上訴人則抗辯：兩造為合夥購地建屋出售，土地出售價款尚未清算或分配，上訴人無權請求。
三、合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，本件兩造四人約定各為比例出資購買坐落台北市○○區○○段一小段二九九、二九九－九至十六及二六五－十至十九等地號之土地，並共同成立利源公司，在前開土地興建房屋出售營利，房地價款則以土地與房屋七比三之比例，土地價款再依各人出資比例分配，而房屋價款則分配予利源公司等情，為兩造所不爭執，足信為真，本件追加原告戊○○亦於刑事程序中證稱為「合夥人」四人；是會計小姐依合夥比例註記存單（台灣士林地方法院八十五年度易字第一八七六號卷第三一頁、本院八十七年度上易字第五六四二號卷第九三頁背面）。則兩造非僅合資購地，並有經營購地建屋出售之事業營利，核其性質堪稱合夥契約，上訴人主張兩造合資並非經營共同之事業，而是無名契約云云，要無可採。
四、上訴人主張本件原存於被上訴人帳戶內之四千二百萬元是出售上開第二九九地號土地地下一、二層房屋所得之土地價款，再轉換為被上訴人取走之三個月無記名可轉讓定期存單十二張，乃被上訴人所不爭執之事實。上訴人雖稱全體股東已同意定於八十四年一月五日分配，並由戊○○委任之會計小姐於存單上註記應受分配之人，然為被上訴人所否認，查兩造縱曾自八十一年十月二日起至八十二年十一月十日陸續分配土地價款六次，仍不足以此證明本筆價款已經分配程序。系爭款項為尚未分配款，因為欲獲取較高之利息，戊○○乃將自被上訴人前開帳戶提領之四千二百萬元，轉換為三個月無記名可轉讓定期存單十二張，亦經戊○○於臺灣士林地方法院八十四年度偵字第一一六四四號案偵查時陳明，並有無記名可轉讓定期存單十二張影本足憑（見臺灣士林地方法院八十四年度偵字第一一六四四號案卷第三十頁至第四十一頁），而乙○○於同案偵查程序中亦證稱：「：：將款項先匯進帳戶，將來再一起分配。若金額龐大，每次進出（指匯入提出）都要告知股東，被上訴人這次拿走的四千二百萬元（指定期存單）在他的戶頭，也是龐大，他事先就知道。」（見前揭偵查卷第一六七頁），足見該十二張定期存單係未分配之款項，再被上訴人取走十二張定期存單，及其他同樣為尚未分配之十六張定期存單，會計王素丹為方便日後分配，購買後即在定期存單之正面右下角參照股東過去六次分配之比例，依各股東可分配之面額註記股東姓名之簡稱，亦據證人王素丹於本院刑事庭證述明確（見本院八十七年度上易字第五六四二號案八十八年二月二日訊問筆錄），並有台灣省合作金庫民族支庫八十九年二月十日合金族營字第０五九七號函附之定期存單影本共二十八張可稽（見本院前開第五六四二號案卷二第五二至八０頁），亦可證明遭被上訴人取走之十二張定期存單係由戊○○保管股東間未分配之土地款，何況上訴人於本院亦自陳八十四年一月預定要分配，尚未分配財產就被對造侵占（本院九十年五月四日準備程序筆錄）。上訴人既復未能舉證證明該價款業經分配，該部分主張即無足採信。
五、按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，為民法第六百六十八條所明定。前開被上訴人帳戶內之四千二百萬元，既係股東間未分配之土地款項，即為合夥財產，屬兩造公同共有。則本件上訴人主張該土地價款為被上訴人所侵占，而生之侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，應係合夥之權利，屬合夥人公同共有，因此上訴人請求被上訴人賠償其各人依出資比例之損害，即非有據。其假執行之聲請自無所附麗，應併予駁回。原判決理由雖有不同，結果並無二致，仍應予維持，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，難認有理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條、第八十五條第一項之規定，判決如主文。
中華民國九十年七月九日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官陳玉完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年七月十日
書記官徐惠莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。