裁判字號：臺灣南投地方法院90年訴字第244號民事判決
裁判日期：民國91年06月20日
裁判案由：返還酬金
臺灣南投地方法院民事判決九十度訴字第二四四號
原告丙○○複代理人甲○○被告乙○○右當事人間請求返還酬金事件，本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百四十九萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行。
（二）備位聲明：被告應給付原告新台幣一百二十五萬四千九百二十九元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告於民國八十九年二月十二日，承攬原告住宅修繕及其圍牆興建工程，兩造約定之工程款（酬金）為一百萬元整，並自同年二月十二日開工日起，全部施工期間為二十五天完工，工程範圍包括：１、住宅部分：打除一樓地板，改鋪鋼筋混凝土地面鋪上磁磚、打除一樓三片磚牆改為鋼筋混凝土牆貼上磁磚、部分水電工程更新、浴室牆貼上磁磚、安裝指定之德久牌浴缸、清除廢棄物。２、圍牆部分：興建一百米長之鋼筋混凝土圍牆、其二十米貼上磁磚、其八十米刷上水泥漆等。
（二）按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為催告，解除其契約。又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得解除契約，並請求損害賠償。再，契約解除時，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。另且，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第二百五十五條、五百零三條、二百五十九條、二百六十條及一百七十九條均分設有明文。兩造契約成立後，被告並未按約施工，除一再拖延工期外，屢藉詞向原告或原告媳婦要求支付工程款，總計被告先後簽收領取之工程款含外包水電部分由 林通益 簽收，計達一百四十九萬元，換言之，被告除已全數領得約定之酬金一百萬元外，更超額溢領四十九萬元，詎被告領取上開款項後，卻於八十九年五月十日擅自停工，並搬走所有放置工地之建材不再施工，留下粗製濫造亟待整修之工作物及棄置四處之廢棄物。原告曾多次要求復工，被告均置之不理，嗣後更發覺被告所施作部分，盡是以原約定品質不符及不合工法之瑕疵品濫芋充數，原告在不得已之情況下，乃以存証信函表示解除兩造契約之意思並送達被告收受無訛。至此，兩造之承攬契約，既經合法解除在案，當溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（最高法院二十三年上字第三九六八號判例參照），被告自有返還已受領工程款之義務。再因，被告受領工程款一百萬元及超額領取之四十九萬元，均係無法律上原因而受利益，揆諸首揭規定所示，原告爰以解除契約之回復原狀及不當得利請求權，請求被告返還其已受領之工程款（含溢領金額）總計一百四十九萬元，洵屬於法有據。
（三）按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在；最高法院八十一年台上字第二六八六號判決意旨可資參照。倘如被告所言，被告所受領之報酬，當僅限於﹁代僱及代叫材料﹂等代工勞務之對價爾，至於僱工之工資及材料費用，實應由僱工或廠商親自向原告請領，斷無全數交由被告受領之餘地。惟事實上，被告向原告或原告媳婦領取之工程款（包括工資、材料等費用），已高達一百四十九萬元（包括完成住宅修繕及圍牆興建工作之報酬一百萬元，及溢領之四十九萬元，顯見，被告稱其受僱代為僱工及代為叫送材料之詞，已不符常理。況，被告自始至終均未言及其受僱之報酬為何？約定之內容為何？是其所言，顯屬無據。
（四）被告所提報價單上，既無任何客戶抬頭，而公司章戳及經辦人處均係空白，不僅無從判斷究與本件工程何干，且真實性亦甚有可疑。原告否認之。依舉証責任分配之原則，被告自應就其文書之真實性及與本件工程之關聯性為何，先負舉証之責。再，被告所提出二紙由大國建材行出具之估價單上係載明﹁ 洪宇昕 ﹂台照，應是大國建材行開立並交付予訂購人即被告所收執，原告在此之前，從未見過，而大國建材行亦未曾向原告請領過貨款，原告當無從知悉。且因本件原告既已將住宅修繕及圍牆興建工程全數交由被告承作，衡情對於被告究係向何家建材行訂購材料，種類、數量為何，乃至於支付之貨款為何，原告實無從了解，也無置喙之餘地。基此，縱然估價單上載明工地為雙吉路十六號，亦僅係被告為施作方便，而與大國建材行約定施作送貨之地點，要與原告無涉。更無從據此作為証明被告係受僱代叫材料之証據。被告另提出乙紙工資清單，然上開工資清單，實係被告片面自行製作，原告否認之。
（五）被告既執稱其僅受僱代為僱工，而有關僱工之工資及工資之支付，理應由僱工與原告自行約定，並由僱工向原告請領，概與被告無關才是。惟今被告卻持上開自行製作之工資清單欲作為受僱之証據，前後說詞豈非相互矛盾，足見，被告所辯，均非可採。
（六）再被告並以原告不可能在工程未全部完成前即陸續分次給付工程款等詞，作為主張本件非承攬關係之理由。惟衡諸現實社會，在許多公共工程或建物之興建、整修之承攬契約中，在考量因工程規模龐大，工程款項甚鉅，承攬人無法承受如此龐大之資金負擔下，為能順利完成工作，定作人與承攬人間，事先約定依工程進度及階段性，分期給付工程款之情形，可謂比比皆是。且上開約定，既是契約自由原則之體現，且無違反強行規定或有違背公序良俗，本為法所容。是被告因此否定兩造承攬契約關係，至屬誤會。
（七）被告於八十九年七月三日曾回應原告八十九年六月二十九日之存証信函，互核其內容即不難發現，文中被告除就完工期限及工程款之支付等情提出反駁外，對於﹁承攬﹂原告住宅修繕及圍牆興建工程乙節，均未置否認一詞。顯見，兩造間確係承攬關係無訛。被告徒以僱傭關係置辯，無非係臨訟飾詞，誠無足採。
（八）有關水電工程部分，倘被告辯稱係原告與林通益直接接洽一節為真，訴外人林通益又豈會對僅居於﹁介紹人﹂地位之被告（係被告自稱，原告否認之），以存証信函催討貨款，更將其列為債務人向埔里鎮調解委員會申請調解之理！顯見，被告所辯，已違常情。
（九）本件原告就住宅修繕及圍牆興建工程與被告成立承攬契約後，被告則將水電裝修工程轉包予訴外人林通益承作，並向其購買水電材料等。惟究其事實，原告與訴外人林通益間，除因水電裝修地點為原告住處之事實外，兩造間並無任何契約關係存在，原告既非契約當事人，當無由令其履行契約之義務。換言之，縱或被告嗣後未如期交付貨款，訴外人林通益亦僅能向契約當事人之被告請求賠償，斷不能因水電裝修地點係在原告住處，即將原告視為契約之當事人而對之請求。本件訴外人林通益在收取工程款未果下，因不甘損失，且因未能釐清原告實非買賣契約當事人之情形下，竟以存証信函向原告催討貨款，且將其同列為債務人申請調解乙事，實屬不諳法令所致，尚難遽此即為原告不利之認定。原告與訴外人林通益間，既無契約關係存在，當不負支付貨款之義務，是原告代被告先行墊付之水電工程款十四萬元（此部分已由訴外人林通益簽收），自可向被告請求返還。
（十）本件兩造既約定所承包之工程，應於二十五天內完工，並以此為契約之要素，是被告一再遲延工作，依民法第五百零二條第二項之規定，定作人自得解除契約。惟被告卻僅以工作物為建築物之瑕疵，不得解除契約為由置辯，對於其一再遲延工期乙事，均棄置不論，實有避重就輕之嫌，又依民法第二百五十五條之規定，原告既可不經催告，即可解除契約，是被告抗辯催告期間十日非相當等情，顯係拖詞，委無足採。
（十一）兩造係八十九年二月十二日訂立承攬契約，並約定即日開工，全部施工期為為二十五天，被告並未依約定施工，且一再拖延工期，至同年五月十日被告竟進而擅自停工，並未完成所承攬之工程，自二月十二日起至停工日五月十日已近三個月，顯已逾兩造約定二十五日完工之四倍之多，原告原本即可解除契約，原告今定十天期限要求被告復工並完工之催告期間，並無不合法之處。原告於同年六月二十九日以存證信函催告被告於十日內復工，自被告停工日五月十日起至原告發存證信函之六月二十九日，又經過一個半月，可見被告倘真有意復工，一個半月時間已綽綽有餘，故原告所定十天內復工之要求，並無何不妥。因被告拒不復工，原告只得於八十九年七月中旬另請他人來施作，惟被告前所施作之工程，盡是與原約定品質不符之瑕疵品濫竽充數，或是僅完成一部分，剩餘尚未完工部分，難以找到與其完全相符之材料，只得重新施作，故第三人又施工了一個月始完工，如被告接續施作未停工，應可於十天即期完工。
（十二）兩造間所約定之工程承攬範圍：１、一樓地坪打除綁二十公分鋼筋及灌漿混凝土，上鋪磁磚，原有地下排水管和水電如有損害須復原。２、外壁西側貼磁磚。３、外柱內牆補強Ｈ型鋼七支灌混凝土。４、外壁綁四分鋼筋灌混凝土及貼磁磚。５、廚房貼地磚、壁磚、琉璃台。６、房間地磚及牆壁刷油漆。７、化糞池一個。８、冲冷氣窗補塞（５０×５０）三個。９、所有水電包含在內。１０、現場安全設施由承包商負責。１１、一樓浴室地磚、壁磚及按摩浴缸一個（德久牌）。１２、Ａ客廳地坪貼花崗石，Ｂ客廳貼花崗石。１３、二樓浴室壁磚修補。１４、一樓樓梯地磚修補。１５、一樓鋁窗打除重做一樘、浴室二樘。１６、庭園圍牆九十二米長，前二十米貼磁磚其餘粉光刷油漆。另被告完成及未完成部分：１、地坪打除綁二十公分鋼筋、混凝土－完成，原有地下排水管和水電如有損害須修復及磁磚－未完成。２、外壁西側貼磁磚－完成（磁磚則由業主自行提供）。３、外柱內牆補強Ｈ型鋼七支灌混凝土－完成。４、外壁綁四分鋼筋灌混凝土及貼磁磚－磁磚未完成。５、廚房貼地磚、壁磚、琉璃台－未完成（壁磚只作部分，地磚沒有做，琉璃台完成粗皮部分）。６、房間地磚及牆壁刷油漆－地磚完成，牆壁油漆未完成。７、化糞池一個－完成。８、冷氣窗補塞（５０×５０）三個－完成。９、所有水電包含在內－未完成。１０、現場安全設施由承包商負責。１１、一樓浴室地磚、壁磚及按摩浴缸一個－壁磚完成，地磚未完成，浴缸送來雜牌，未施工，水電未完成。１２、Ａ客廳地坪貼花崗石，Ｂ客廳貼花崗石－未完成。１３、二樓浴室壁磚修補－未完成。１４、一樓樓梯地磚修補－未完成。１５、一樓鋁窗打除重做一、浴室二樘－完成但無付款，由業主自行付給廠商二萬四千九百四十八元。１６、庭園圍牆九十二米長，前二十米貼磁磚其餘粉光刷油漆－未完成。
（十三）按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行；承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。民法第四百九十七條設有明文。
（十四）被告承攬本件修繕工程，除一再拖延工期外，施工中亦均是以低級品蒙混充數，顯可預見工作瑕疵及違反契約情事。原告曾以存証信函限期被告應於十日內完成工程，詎被告均未遵期履行，原告情非得已，始再斥資僱請他人將住屋修繕完成，總計另花費七十六萬四千九佰二十九元正。故縱若鈞院認為本件承攬契約尚不構成解除契約，依前揭規定，被告則須負擔定作人令第三人改善或繼續工作所支出之前開費用。另因被告所超額溢領之四十九萬元，自始均無法律上原因而受利益，是此，原告自可依民法第四百九十七條及不當得利請求權，備位請求被告給付原告所花費之七十六萬四千九佰二十九元及返還溢領之四十九萬元，合計一百二十五萬四千九百二十九元。
三、證據：提出簽收單影本乙份、照片三十二幀、存証信函影本三份、掛號回執影本乙件、最高法院八十一年台上字第二六八六號判決要旨影本一件、付款收據影本一件等為證，並聲請訊問證人 吳文秀 及 謝錦棟 。
乙、被告方面：被告未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於言詞辯論期日所為之聲明及陳述如下：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
（一）兩造就原告住宅修繕及圍牆興建工以口頭約定由被告代為僱工按每日每日二千五百元計酬及代為叫送材料由原告出資之方式施作，兩造間並無約定工程總價為一百萬元，亦未約定全部施工期間為二十五天完工之情事，被告僅係為原告服勞務，由原告給付工資，兩造間係民法第四百八十二條所定之僱傭關係，並非民法第四百九十條所定之承攬關係，所謂承攬關係，必須待工作完成後，承攬人始可請求報酬，惟就告所舉被告分別於八十九年二月十五日、三月十三日、三月二十一日、三月二十八日、四月十日、四月十五日、五月三日各向原告領取工資及代叫材料款十萬元、三十萬元、十五萬元、三十萬元、十萬元、二十萬元、二十萬元等情可知，並非如原告所稱之承攬關係，否則原告必定會堅持在工程完部完工後一給付，不可能在工程未全部完成前即陸續分次給付。
（二）被告係按每人每日論工計酬，無所謂工程總價之約定，亦無完工期限，自無原告所指超額領溢領工程款，亦無原告所指逾期未完工，何況本件部分水電工程，由訴外人林通益直接與原告接洽施工，水電工程亦由林通益直接向原告領取，被告就水電工程部分僅係介紹人，原告竟將林通益向其領取之水電工程款十四萬元，亦計算為被告超額溢領之工程款，足見所言不實。
（三）被告就本件工程細心施工，且依原告指示代為叫送材料，不可能出現原告所謂之瑕疵，原告認本件施工品質不符及不合工程之瑕疵，係原告主觀之認定，有失公平。
（四）兩造契約係僱傭關係，僅有終止之問題，並無解除契約之問題，何況原告若認本件屬承攬契約，其以郵局存證信函所定十天期限之催告期間，就本件工程而言，並非相當催告期間，其解除契約之意思表示無效，原告主張契約已合法解除云云，並不足採。再本件工程係不動產建築，不可能回復原狀，否則被告先前之施工豈不白白浪費，原告主張解除契約後，應全數返還工程款亦不足採。
（五）兩造僱傭契約既未定期間，則任何一方均得隨時終止，原告在拒絕被告請款後，被告為免擴大損失而停工，乃行使合法權利，則原告另行僱工修繕支出之工程款七十六萬四千九百二十九元，即與被告無涉，被告無給付義務。
（六）原告所提之簽收單「乙○○」是被告所簽，是被告向原告請款時所簽，共一百三十五萬元，這些錢都是工錢及材料錢，當時因地震關係，未預估工期，是被告指揮其他工作做事，若原告在的話，就由原告指揮工程，曾幫外人鄭九榮做過，亦係幫他代叫材料及分配工資及貨款。被告與證人吳文秀有工程款債務糾紛，其所言不實在。否認原告所主張之工程範圍。
三、證據：提出估價單影本三件、工資清單影本四件、工程表影本四件、投縣埔里鎮調解委員會通知影本一件、聲請調解筆錄影本一件、存證信函影本二件、送貨單影本二件為證，並聲請訊證人 高錦樹 、洪宇昕、 洪宇旻 。
丙、本院依職權向南投縣埔里鎮調解委員會調閱八十九年度民調第一六三號兩造之調解事件宗及訊問證人林通益。
理由
壹、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、先位聲明部分：
一、本件原告起訴主張：被告於八十九年二月十二日，承攬原告住宅修繕及其圍牆興建工程，兩造約定之工程款一百萬元，並自同年二月十二日開工日起，全部施工期間為二十五天完工，工程範圍包括：１、住宅部分：打除一樓地板，改鋪鋼筋混凝土地面鋪上磁磚、打除一樓三片磚牆改為鋼筋混凝土牆貼上磁磚、部分水電工程更新、浴室牆貼上磁磚、安裝指定之德久牌浴缸、清除廢棄物。２、圍牆部分：興建一百米長之鋼筋混凝土圍牆、其二十米貼上磁磚、其八十米刷上水泥漆等。惟被告並未依約施工，被告先後簽收領取之工程款含外包水電部分計一百四十九萬元，換言之，被告除已全數領得約定之酬金一百萬元外，更超額溢領四十九萬元，且八十九年五月十日擅自停工，並搬走所有放置工地之建材不再施工，另被告所施作部分，盡是以原約定品質不符及不合工法之瑕疵品濫芋充數，原告乃以存証信函表示解除兩造契約之意思並送達被告收受，被告自有返還已受領工程款之義務。再被告受領工程款一百萬元及超額領取之四十九萬元，均係無法律上原因而受利益，應依民法第一百七十九條規定返還。
二、被告則以：兩造就原告住宅修繕及圍牆興建工程以口頭約定由被告代為僱工按每日二千五百元計酬及代為叫送材料由原告出資之方式施作，兩造間並無約定工程總價為一百萬元，亦未約定全部施工期間為二十五天完工之情事，被告僅係為原告服勞務，由原告給付工資，兩造間係民法第四百八十二條所定之僱傭關係，並非民法第四百九十條所定之承攬關係，就原告主張被告分別於八十九年二月十五日、三月十三日、三月二十一日、三月二十八日、四月十日、四月十五日、五月三日各向原告領取工資及代叫材料款十萬元、三十萬元、十五萬元、三十萬元、十萬元、二十萬元、二十萬元等情可知，兩造並非承攬關係，否則原告必定會堅持在工程全部完工後一次給付，不可能在工程未全部完成前即陸續分次給付。再兩造間無工程總價之約定，亦無完工期限，自無原告所指超額溢領工程款，亦無原告所指逾期未完工，本件水電工程，由訴外人林通益直接與原告接洽施工，水電工程款亦由林通益直接向原告領取，該部分工程款十四萬元，原告將之計入被告超額溢領之工程款，實不足採，再原告之催告期間僅十日，非法定相當期間等語置辯。
三、原告主張被告於八十九年二月十二日，承攬原告住宅即南投縣○里鎮○○路○○號之修繕及其圍牆興興建工程，雙方約定之工程款一百萬元，並自同年二月十二日開工日起，全部施工期間為二十五天完工，工程範圍包括：１、住宅部分：打除一樓地板，改鋪鋼筋混凝土地面鋪上磁磚、打除一樓三片磚牆改為鋼筋混凝土牆貼上磁磚、部分水電工程更新、浴室牆貼上磁磚、安裝指定之德久牌浴缸、清除廢棄物。２、圍牆部分：興建一百米長之鋼筋混凝土圍牆、其二十米貼上磁磚、其八十米刷上水泥漆等情，惟為被告所否認，並以兩造間係僱傭而非承攬關係置辯。經查：
（一）按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的，此為二者區別之所在，最高法院八十一年台上字第二六八六號判決意旨可資參照。本件依被告所提卷附之報價單、估價單、工資清單等資料之記載，可知被告在原告上開住宅工程修繕時，所需之機挖土機、鏟土機、壓送車、工字鐵、租用碎石機、模板、水泥、細砂、紅磚、混泥土等機具、材料，均由被告租用購買後，再持以向原告請款，而上開由大國建材行之估價單亦由被告之子即證人洪宇昕為收貨人，而洪宇昕係被告於原告住宅修繕之工程中負責與提供材料之材料行每月結算之人，該工程並由洪宇昕負責作帳等情，亦經證人洪宇昕證述在卷（參九十年八月七日言詞辯論筆錄），再參以該工程之其他工人之工資均由被告交付予各工人，此為被告所不爭，證人即系爭工程之工人高錦樹亦到庭證稱：伊為被告僱用好幾年，伊薪水都由被告發給，有到原告家做工程等語（參九十年八月七日言詞辯論筆錄），綜合上述，被告至原告住宅修繕，並非僅供給勞務，復提供該工程所需之其他工人、器具及材料，以完成原告之住宅修繕工程，核與現今社會一般承攬工程契約關係中之承攬人所負工作完成之契約義務無異，是原告主張兩造間就原告住宅修繕工程所訂立之契約係承攬契約一節，堪信為真實。
（二）被告抗辯僅係代僱及代叫材料云云，然若如被告所辯伊係至代理原告僱工及訂購材料為真，則所有工資及材料費用，理應由工人或材料廠商親向原告請領始符常情，而本件上開修繕工程之工人工資及器具、材料費用，均由被告直接付款已如上述，是被告上揭代僱及代叫材料之辯詞及證人洪宇昕另證稱：有幫原告代叫材料，並沒有包工程一節附合被告之詞，均不足採；再被告辯稱：如係承攬契約，原告不可能在工程未全部完成前即陸續分次給付工程款云云。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為為方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條第一項定有明文，惟查，上開法文所定給付報酬之時間，係將定作人就承攬報酬之清償期予以明定，惟並未禁止契約當事人就給付報酬之時點視情況需要而自行約定，且衡諸現今社會之公共工程或建物之興建、整修之承攬，因工程規模龐大，工程款項甚鉅，承攬人往往無法承受龐大資金，為期順利完成一定工作，定作人與承攬人間，事先約定依工程進度及階段性，分期就已完成之工程給付工程款之情形，在所常見，本件原告於八十九年二月十五日、三月十三日、三月二十一日、三月二十八日、四月十日、四月十五日、五月三日各給付被告十萬元、三十萬元、十五萬元、三十萬元、十萬元、二十萬元、二十萬元系爭工程款，為兩造所不爭，復有原告提出經被告簽收上開款項之單據一紙為證，惟尚非得以兩造有上開分期給付工程款之約定，即遽認與上開法文所定之承攬要件不符，進而否定兩造間之承攬契約關係，是被告上開所辯，亦不足採。
四、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於其開所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少報酬，但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約，民法第四百九十三條第一項、第四百九十四條分別定有明文。本件工程之承攬標的為原告住宅建築物之修繕，為原告自承在卷，則依據民法第四百九十四條但書之規定，被告所為之承攬工作縱有暇疵，原告亦不得以物之瑕疵為由，據以解除系爭承攬契約，準此，被上訴人主張以存證信函解除系爭承攬契約者，並不合法，本件承攬契約仍有效存在。
五、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第一百七十九條、第一百八十條第三款分別定有明文。本件原告主張兩造間系爭承攬契約已因原告解除而不存在一節並不足採，兩造間之承攬契約合法有效存在已如上述，則原告交付被告一百萬元工程款，既係依兩造間系爭承攬契約，被告受領該一百萬元工程款，為有法律上原因，原告依不當得利請求被告返還工程款一百萬元一節，尚非有理，難以准許。另原告主張被告另受領之四十九萬元部分，經查，其中水電工程款十四萬元係由林通益簽收，業為原告所自承，且依證人林通益到庭證述：八十九年三月份有到原告處作水電工程，費用有二十六萬元，是被告介紹我去找原告，看是否能承包原告的水電工程，我本來要開工程明細表及估價單給原告看，原告說不用看了，直接按照原告指示施工，工程施作中，原告一直更改工程的項目，我也都按照原告指示更改．
．．所有的工程施作，都是原告直接指示我做的，．．．被告只是介紹我找原告，工程內容及款項都是我與原告談的，我跟原告談的時候，被告並不在場等語（參本院九十一年二月七日言詞辯論筆錄），可知就原告住宅修繕關於水電工程方面，另由原告與訴外人林通益訂立承攬契約，被告僅係中間介紹人，且被告既未受領該部分十四萬元之水電工程款，自無何返還之義務；另三十五萬元部分，被告固自承有受領共一百三十五萬元之工程款，惟辯稱該些款項係原告應給付材料及工資等費用等語，經查，原告主張兩造契約有約定工程款一百萬元一節，為被告所否認，雖原告舉證人吳文秀證詞為據，惟吳文秀到庭證稱：原告有發包工程給被告做，至於細節我不清楚，我是聽說工程款約一百萬元左右，但工程進度到那裡我不知道等語（參九十年七月十日言詞辯論筆錄），故依其就兩造工程款為一百萬元之證述，顯屬傳聞證據，並不足採為原告上開主張真實之有利證據，再參以原告於八十九年二月十五日、三月十三日、三月二十一日、三月二十八日、四月十日、四月十五日、五月三日各給付被告十萬元、三十萬元、十五萬元、三十萬元、十萬元、二十萬元、二十萬元系爭工程款已如上述，則兩造間應係於訂約之初即約定按工程之進度、依實作金額分別結算給付報酬，並無工程總價一百萬元之協議，況兩造訂立系爭承攬契約之時，縱有工程總價一百萬元之約定，而原告既基於清償債務、給付被告承攬報酬之意思表示，給付被告上開共一百三十五萬元工程款，則原告於給付時已明知依兩造承攬契約就超過一百萬元部分並無給付義務而仍給付，依首開民法第一百八十條第三款之規定，亦不得請求被告返還三十五萬元工程款。綜上，原告依不當得利之法律關係，先位請求被告返還一百四十九萬元及遲延利息一節，顯屬無據，應予駁回。
參、備位聲明部分：
一、本件原告主張被告承攬本件修繕工程，除一再拖延工期外，施工中亦均是以低級品蒙混充數，顯可預見工作瑕疵及違反契約情事。原告曾以存証信函限期被告應於十日內完成工程，詎被告均未遵期履行，原告情非得已，始再斥資僱請他人將住屋修繕完成，總計另花費七十六萬四千九佰二十九元，被告須負擔定作人令第三人改善或繼續工作所支出之前開費用。另因被告所超額溢領之四十九萬元，自始均無法律上原因而受利益，是此，原告自可依民法第四百九十七條及不當得利請求權，請求被告給付原告所花費之七十六萬四千九佰二十九元及返還溢領之四十九萬元，合計一百二十五萬四千九百二十九元。
二、被告則以：被告就本件工程細心施工，且依原告指示叫送材料，不可能出現原告所謂之瑕疵，原告另行僱工修繕支出之工程款七十六萬四千九百二十九元，即與被告無涉，被告無給付義務等語置辯。
三、原告主張依不當得得之法律關係請求被告返還四十九萬元及遲延利息一節，難認有理已如上述。至原告主張被告擅自停工，且施工有瑕疵，經催告仍未遵期履行繼續修繕，原告僱請第三人將住屋修繕完成，花費七十六萬四千九佰二十九元一節，為被告所否認，經查：
（一）按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第四百九十七條第一項、第二項定有明文。本件原告主張兩造之工程範圍包括：１、住宅部分：打除一樓地板，改鋪鋼筋混凝土地面鋪上磁磚、打除一樓三片磚牆改為鋼筋混凝土牆貼上磁磚、部分水電工程更新、浴室牆貼上磁磚、安裝指定之德久牌浴缸、清除廢棄物。２、圍牆部分：興建一百米長之鋼筋混凝土圍牆、其二十米貼上磁磚、其八十米刷上水泥漆等一節，為被告所否認，而依證人即經被告僱用施作本件工程之高錦樹證稱：我是做粉刷水泥及貼磁磚及把地板挖掉、鋪鐵架，及把圍牆打掉作防水措施等語（參上開九十年七月十日言詞辯論筆錄），再參以原告住宅修繕工程之水電部分係另由原告與訴外人林通益成立承攬契約已如前述，故本件兩造之承攬契約之工程範圍，僅足認定原告主張之工程範圍內有關打除一樓地板，改鋪鋼筋混凝土地面鋪上磁磚、打除一樓三片磚牆改為鋼筋混凝土牆貼上磁磚、浴室牆貼上磁磚及圍牆防水措施等項應為兩造承攬契約之工程範圍，原告主張之其餘工程範圍部分，並未舉證以實其說，自不足採。
（二）原告主張被告就原告住宅工程之原有地下排水管和水電如有損害須修復及磁磚、外壁磁磚－磁磚、廚房貼地磚、壁磚、琉璃台、房間牆壁油漆、一樓浴室地磚、客廳地坪貼花崗石、二樓浴室壁磚修補、一樓樓梯地磚修補、庭園圍牆九十二米長，前二十米貼磁磚其餘粉光刷油漆等項未完成即於八十九年五月間停工未繼續施作一節，業據提出照片十八張為證，堪信為真實。另原告主張曾以存證信函定十日期間催告被告履行繼續施作之義務，被告亦以存證信函回覆原告為免損害擴大而未能繼續停工，此有原告提出之台中法院郵局八十九年六月二十九日九八九一號存證信函、被告提出之八十九年七月三日埔里郵局第二四九三號存證信函一紙足佐，復為兩造所不爭，應為真實，雖參酌原告自承伊使第三人完成上開工作之時間約一個月左右，上開十日之催告期間恐非相當，惟被告既於已前揭存證信函為未能繼續施工之意思表示，可認被告已拒絕履行繼續施作之承攬契約義務，原告即定作人自得依首開民法第四百九十七第一、二項前段規定，使第三人繼續其工作，即將原承攬契約所約定施作之工作完成。
（三）原告主張其使第三人繼續施作完成兩造承攬契約約定之工作，支出七十六萬四千九百二十九元，固據提出仁德土木包木業出具之估價單影本三件、收據影本一件等為證，惟查，其中估價單上有關室內油漆粉刷二萬九千元、廚房打除工程二萬元、廚房貼磁磚三萬八千元、外觀磁磚三萬二千元、騎樓貼磁磚三萬七千八百元、圍牆邊排水溝及電線管一萬元等共十六萬六千八百元，得認為屬兩造系爭承攬契約之工程範圍，其他修繕費用挖方三十三元、混泥土八十一元及一千二百六十元、模板一千六百五十元、粉光三百六十元、鋼筋七百七十元，每米長四十五萬三千一百二十九元、大門柱三支及上平台二萬五千元等共四十八萬零六百三十三元，依估價單之記載，亦未能確切證明係兩造承攬契約工程範圍之必要支出，是原告此部分之支出自與系爭工程無關。
（四）按承攬人不於定作人所定期限內履行，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔固為法所明定，惟查，法文所定危險及費用，均由承攬人負擔，係指因此所增加之費用及偶然之損失，均歸承攬人負擔是也，惟查，兩造之系爭承攬契約應係於訂約之初即約定按工程之進度、依實作金額分別結算給付報酬，並無工程總價一百萬元之協議已如上述，則被告雖違約停工，且拒絕復工，原告依法可取得使第三人繼續完成系爭工程之權利，然原告並未證明已給付被告之工程款中包括未完成之工程款，亦未證明如被告未違約而繼續施作，其依系爭承攬契約給付予被告之金額應可低於其後來給付予第三人完成與系爭工程有關之十六萬六千八百元，則原告就被告未完成施作之工程既未給付報酬予被告，亦無法舉證證明其支付予第三人繼續施作之工程款高於依系爭承攬契約應給付被告之金額，自難認原告使第三人繼續施作，有何因此所增加之費用及損失可言。
（五）綜上，原告依民法第四百九十七條規定請求被告給付七十六萬四千九百二十九元及遲延利息一節，於法未合，難以准許。
肆、綜上所述，原告先位及備位聲明之請求，要屬無據，應予駁回。
伍、兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自不須逐一斟酌論述，併此敘明。
陸、原告之訴既遭駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年六月二十日
臺灣南投地方法院民事庭~B法官右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年六月二十一日~B書記官