裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第323號刑事判決
裁判日期：民國109年09月03日
裁判案由：詐欺
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第323號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告洪睿昌上列上訴人因被告詐欺案件，不服本院中華民國109年2月27日所為之108年度審簡字第947號第一審刑事簡易判決（原起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度調偵緝字第251號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本院合議庭審理結果，認原審判決之認事、用法、量刑及諭知沒收均無不當，應予維持，是本案關於事實、證據及理由，均引用第一審刑事簡易判決書之記載（如附件）。
二、檢察官依告訴人張雪亮之請求提起上訴，其上訴意旨略以：被告雖坦承犯行，然明知無付款能力，仍為奢侈消費，2次共詐得新臺幣（下同）10萬元之財物及服務，且案發迄今已超過3年，被告猶未賠償告訴人，且多次藉故拖延調解，犯後態度惡劣，原審僅各量處有期徒刑2月，容有不符罪刑相當原則等語。至被告亦提起上訴，其上訴意旨則以：被告是基於單一犯意，於密切接近之時、地實施2次詐欺行為，且侵害同一法益，應論以接續犯之包括一罪，原審判決認為應分論併罰，實有未恰等語。
三、經查：
㈠、刑法上所認定的接續犯、接續行為等類型，乃屬於「自然的行為單數」，也就是指行為人基於單一的犯罪意思，反覆為同種類的行為，所實現的構成要件合致行為之間，彼此具有時空的密接關係，而且根據自然生活的觀察方式，這些各別行為看起來像是一個單一、彼此互有關聯的行為。查被告先後2次對告訴人所為詐欺取財犯行，犯罪地點雖均係在告訴人所服務位於臺北市○○區○○○路○○○號3樓之「63餐廳」，然犯罪時間分別為106年2月6日、同年2月12日，其2次犯行間隔數日，且被告2次犯行係與不同之人前往消費（參告訴人之偵訊筆錄，見107年度偵字第8590號卷第19頁），各行為間明顯具有獨立性，難認被告係基於同一犯意反覆為相同行為，在刑法評價上，顯然不符合接續犯包括一罪之行為概念，故應認被告係基於各別不同犯意，先後為2次詐欺取財犯行，屬分論併罰之數罪關係。據此，原審就被告所犯2次詐欺取財犯行，認非屬接續犯的一行為，而分別予以評價，論以數罪之法律適用，實屬妥適，被告之上訴意旨顯無理由。
㈡、又按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上7033號判例、85年度台上字第2446號判決參照）。本院審酌原審判決認被告所犯為刑法第339條第1項詐欺取財罪、同條第2項詐欺得利罪（想像競合後論以詐欺取財罪），原審於量刑時，已具體審酌被告不思以正當手段獲取生活所需，且數次因隱瞞自己無支付能力仍至告訴人之餐廳消費點餐並享用服務，被告犯後雖坦承犯行，並表達有與告訴人和解之意願，然迄今仍未與告訴人成立和解、賠償損失並獲取告訴人原諒，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所得財物、利益之價值等一切情狀，就被告2次詐欺取財犯行分別量處有期徒刑2月，如易科罰金以1,000元折算1日，並定應執行刑為有期徒刑3月，如易科罰金以1,000元折算1日，足認原審量刑時已就「被告犯後未賠償告訴人」一節併為斟酌，並無漏未審酌此犯後態度之情形。故原審既已詳酌刑法第57條各款所列情形，並具體說明量刑之理由，亦無逾法定刑度，或濫用裁量權致違反比例原則，其量刑應屬允洽，檢察官上訴為無理由。
㈢、綜上所述，本案檢察官及被告之上訴均無理由，應予駁回。
四、被告於審判期日經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，依刑事訴訟法第371條之規定，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條、第371條，判決如主文。本案經檢察官歐蕙甄提起公訴、檢察官丁維志到庭執行職務。
中華民國109年9月3日
刑事第十庭審判長法官楊仲農
法官林翠珊法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳冠豪中華民國109年9月4日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決108年度審簡字第947號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告洪睿昌男43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○○街○○○巷○○○○號居新北市○○區○○路○○○巷○○號10樓選任辯護人 王永春 律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（108年度調偵緝字第
251號），因被告自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文洪睿昌犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、洪睿昌明知其身無分文且無支付能力，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財與詐欺得利之犯意，分別為下列犯行：
（一）於民國106年2月6日某時，與友人前往張雪亮所服務位在臺北市○○區○○○路○○○號3樓之「63餐廳」消費，點用約新臺幣（下同）3萬元之菜色、酒水，並向該店服務人員張雪亮佯稱：與張雪亮之常客正在合作生意，近日內會回來付款云云，張雪亮陷於錯誤，誤認洪睿昌有能力支付消費款項而供給上開餐點予洪睿昌食用，且提供相關包廂、清潔及小姐坐檯陪侍等服務（價值共約1萬5000元）予洪睿昌，洪睿昌遂詐得上開餐點及相關服務之不法利益。
（二）又於同年月12日至18日間之某時，偕同其他友人至張雪亮所服務之上開餐飲店消費，點用約新臺幣（下同）3萬5000元之菜色、酒水，並佯裝有資力消費，欲返還前次簽帳之消費金額，致張雪亮再度陷於錯誤，誤認洪睿昌有能力支付消費款項而供給上開餐點予洪睿昌食用，且提供相關包廂、清潔及小姐坐檯陪侍等服務（價值共約2萬元）予洪睿昌，洪睿昌遂詐得上開餐點及相關服務之不法利益。
二、證據：
（一）被告洪睿昌於偵查中之供述及在本院準備程序中之自白。
（二）告訴人張雪亮於偵查中之證述。
（三）協議書1紙、告訴人張雪亮之本院公務電話紀錄1紙。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度台上字第3534號判決意旨參照）。被告所詐取之餐飲及包廂清潔坐檯服務，其中餐飲屬於具體財物，包廂清潔坐檯服務則係有對價之勞務提供，為財物以外之財產上不法利益。是核被告就犯罪事實一
（一）、（二）所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、第339條第2項之詐欺得利罪（起訴書之所犯法條雖漏引被告涉犯詐欺取財罪，惟此部分業經公訴檢察官於108年10月23日準備程序時予以補充更正）。又被告於犯罪事實一（一）、（二）分別以一佯為有消費能力之詐欺行為，同時詐取被害人提供之財物及財產上利益，而觸犯上開二罪名，為想像競合犯，各應依刑法第55條之規定，從一重即消費金額較高之詐欺取財罪論斷。
（二）按行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。然若如客觀上有先後數行為，主觀上基於一個概括之犯意，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，縱構成同一之罪名，亦應依數罪併罰之例予以分論併罰。查被告先後對告訴人為詐欺取財犯行，雖地點均在告訴人服務餐飲店，且係侵害同一被害人之財產法益，惟被告對告訴人所為數次消費行為，性質上均可獨立完成，各次行為區別不難，而可自其行為外觀之起始與結束，分別評價，況且被告前後兩次消費行為係有數日之間隔，在時間差距上可以分開，亦難認有時間密接之情形，在刑法評價上，顯然不符合接續犯之包括一罪之行為概念，況依常情而論，被告在每次消費對告訴人為詐欺取財行為完畢後，亦當無再度對告訴人為下次詐欺取財行為之預見或計畫，是以，不論由一般社會通念或刑法評價，均應就被告各次消費對告訴人為詐欺取財行為，分開評價，方始合理，是以，被告於犯罪事實一（一）、（二）所為2次詐欺取財犯行，應屬分論併罰之數罪關係，是公訴意旨認被告所為係接續犯一罪，容有誤會，附此敘明。
（三）爰審酌被告不思以正當手段獲取生活所需，且數次因隱瞞自己無支付能力仍至告訴人之餐廳消費點餐並享用服務，被告所為，誠屬不該，犯後雖坦承犯行，並表達有與告訴人和解之意願，然迄今仍未與告訴人成立和解、賠償損失並獲取告訴人原諒，兼衡其犯罪動機、目的、手段、所得財物、利益之價值等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、至被告就犯罪事實一（一）、（二）分別詐得之餐點及服務價值共4萬5000元（3萬元＋1萬5000元＝4萬5000元）、
5萬5000元（3萬5000元＋2萬元＝5萬5000元），為其犯罪所得之物，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第
3項規定，於其相關罪刑之主文項下，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，刑法第339條第1項、第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國109年2月27日
刑事第二十四庭法官黃湘瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪愷翎中華民國109年2月27日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第339條物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。