裁判字號：臺灣新北地方法院109年簡上字第468號刑事判決
裁判日期：民國109年09月03日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度簡上字第468號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告簡凱勝上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國109年4月13日109年度簡字第1466號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度偵緝字第654號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下︰
主文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序方面按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查本案被告乙○○經本院合法傳喚後，於民國109年8月13日審判期日無正當理由未到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
貳、實體方面
一、本案經本院審理結果，認原審判決以被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，處拘役20日，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.7467公克）沒收銷燬，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，除補充新舊法比較、關於累犯之論述（均詳下述）外，餘均引用附件即原審判決（含聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由。
二、檢察官上訴意旨略以：原審判決既已於理由欄三（三）中認定被告除聲請簡易判決處刑書所載之前案記錄外，另有構成刑法第47條第1項累犯規定之前案紀錄，即應於判決內容交代被告所有可能構成累犯之前案紀錄，是否應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，且有無累犯事實、是否依刑法第47條第1項加重其刑，為法院應依職權調查之事項，而被告是否為累犯僅須查詢被告前案紀錄即知，亦無庸檢察官指出證明之方法。惟原審判決竟稱因檢察官於聲請簡易判決處刑書中就累犯部分僅記載部分前案紀錄，就其他可能構成累犯之部分未有任何記載及說明，未於本案主張適用累犯之規定，也未指出證明之方法，故法院就本案不生裁量以累犯規定加重之問題。原審未依職權調查被告在本案是否構成累犯，原審判決未交代就累犯部分是否加重其刑之理由，顯然有應調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，其判決顯然違背法令，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、經查：
（一）新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第11條第2項已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。而修正前該條項規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。」，修正後該條項則規定「持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。」，修正後該條項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正前為高，是修正後新法並未較有利於行為人，經比較新舊法之結果，應依刑法第
2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項之規定。原審判決雖未及比較新舊法，惟原審適用行為時即修正前毒品危害防制條例第11條第2項予以論罪科刑，因結論並無不同，自毋庸撤銷改判，附此敘明。
（二）累犯之認定：查被告前因偽造文書案件、侵占案件經本院以101年度簡字第5740號判決分別判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定；另因營利姦淫猥褻案件，經本院以102年度訴字第781號判決判處有期行5月確定；該3案嗣經本院以103年度聲字第3112號裁定定應執行有期徒刑10月確定，於103年5月25日徒刑執行完畢出監；又因侵占案件，經本院以105年度訴字第202號判決判處有期徒刑4月確定，於106年11月5日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌本案與各該前案之罪質均不相同，難認被告確具有特別之惡性或對於有期徒刑之刑罰反應力薄弱，而有必須加重其最低本刑之正當必要性，倘以之作為加重最低本刑之事由，則不無過度侵害之虞。從而，本院認依司法院釋字第77
5號解釋意旨，本案不應以刑法第47條第1項規定加重被告所犯罪名之最低本刑。
（三）本案上訴為無理由：原審判決認被告雖形式上符合刑法第47條第1項累犯規定之前科紀錄，但不予加重其刑，而將被告之前科紀錄列為量刑審酌因子之一，且指明無毒品之相關前科紀錄而併予審酌，其理由雖有不同，但結論與本院之認定相同，仍應予維持。從而，檢察官上訴意旨以被告構成累犯，而原審未依職權調查被告在本案是否構成累犯，原審判決未交代就累犯部分是否加重其刑之理由，請求將原審判決撤銷，更為適當合法之判決等語，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條、第373條，判決如主文。本案經檢察官甲○○聲請簡易判決處刑，由檢察官陳玟瑾到庭執行職務。
中華民國109年9月3日
刑事第一庭審判長法官劉景宜
法官陳柏榮法官吳欣哲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林翠茹中華民國109年9月3日--------------------------------------------------------附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決109年度簡字第1466號聲請人臺灣新北地方檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109年度偵緝字第654號），本院判決如下：
主文乙○○持有第二級毒品，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點柒肆陸柒公克）沒收銷燬。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載。
二、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
三、本案累犯不予加重的說明：
(一)、刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，經司法院於民國108年2月22日作出釋字第775號解釋，認上開規定係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，由本院依上述意旨為裁量「得」否加重最低本刑。法院於裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）、徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，以觀其有無「特別惡性」或「對刑罰反應力薄弱」而決定是否依累犯規定加重最低本刑。（司法院釋字第775號解釋 林俊益 大法官及蔡炯燉大法官協同意見書、最高法院108年度台非字第176號判決意旨參照）。
(二)、被告雖有如檢察官聲請簡易判決處刑書所載之前科紀錄，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，形式上為累犯，然衡諸前案與本案之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益及社會危害程度殊異，難以認定被告被告前案與本案間有如何的「特別惡性」，依上開說明，尚無從依刑法第47條第1項規定，就被告所犯之持有第二級毒品罪加重其刑，而本案既未依前揭累犯之規定加重其刑，自毋庸於主文中贅載構成累犯，亦無需於據上論斷欄（即本判決第六大段）記載論以累犯之規定，以免生誤認主文與理由相互矛盾之爭議。
(三)、依照刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官按諸「控訴原則」，對「被告犯罪事實」，即(1)犯罪構成事實。(2)違法性、有責性及處罰條件等事實。(3)犯罪時間、地點或方法如屬犯罪構成要件要素者，其事實。(4)有關刑罰加重、減輕或免除之事實；亦即，凡與確定刑罰權之存在，暨刑罰權之內容與其範圍之事實，均應由檢察官負實質的舉證責任。累犯事由之有無，係有關刑罰加重、且對被告不利之事實，自應由檢察官負實質的舉證責任（即先主張個案構成累犯，並指出證明之方法）。依上說明，基於控訴原則，累犯加重事由，應由檢察官負實質的舉證責任。必也檢察官於個案已主張適用累犯加重，並舉出證明方法（如指出被告哪一項前科構成累犯），始生法院應否裁量加重最低本刑之問題。其於檢察官未曾主張者，則移為刑法第57條第5款之量刑因子，並具體審酌之（詳參 吳燦 著-「再論累犯刑罰之適用-對於釋字第775號解釋之回響」，載於司法周刊第1980期）。本案中，被告雖然形式尚有其他符合刑法第47條第1項累犯規定之前科紀錄，但檢察官於聲請簡易判決處刑書中就其他部分未有任何記載及說明，檢察官既然未於其他構成累犯的部分指出證明方法，況且其他構成累犯的前科紀錄與本案之犯罪型態、原因、罪質、侵害法益也不同，故本案不生本院是否裁量以累犯規定加重的問題，併此說明。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌我國政府長年宣導毒品的危害及大力推廣禁毒政策，被告當知毒品危害之烈，猶無視於政府所推動之禁毒政策，未經許可持有第二級毒品，所為應予非難，兼衡其前科素行（無毒品的相關前科紀錄；詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表）、智識程度（高職肄業；詳見個人戶籍資料查詢）、生活狀況（小康；偵緝卷第5頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、持有毒品之數量、原因、所生之危害，與犯罪後自知事證明確而坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
五、扣案之白色或透明晶體1包（驗餘淨重0.7467公克），經送鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年1月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可佐，堪認為本案查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬；又盛裝上開毒品之包裝袋1只，因包覆毒品留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，爰併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。
六、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項（依判決精簡原則，僅記載程序法條文），逕以簡易判決處刑如主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之日起20日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
本案經檢察官甲○○聲請以簡易判決處刑。
中華民國109年4月13日
刑事第二十六庭法官沈易上列正本證明與原本無異。
書記官張家瑋中華民國109年4月14日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
附件：
臺灣新北地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
109年度偵緝字第654號被告乙○○男48歲（民國00年0月00日生）
住宜蘭縣○○市○○路0段00號居桃園市○○區○○○路000號1樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○前因侵占案件，經臺灣新北地方法院以105年度訴字第202號判決判處有期徒刑4月確定，於民國106年11月5日執行完畢出監。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年10月18日17時前某時，在不詳地點，由真實姓名年籍不詳、綽號「有錢人」之成年男子，交付甲基安非他命1包（淨重0.7487公克，驗餘淨重0.7467公克）予乙○○而持有之。嗣乙○○於107年10月18日17時許，因車禍導致腦出血送往新北市○○區○○路000號署立臺北醫院急救，經救護人員及其子 簡睿志 於107年10月19日0時10分許，於其隨身包包及衣物內發覺有上開甲基安非他命1包及吸食器1組，經報警處理，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於警詢時及偵查中均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告、臺北榮民總醫院108年1月19日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、現場及扣案物照片10張在卷可稽，足認被告自白與事實相符，其罪嫌應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。被告曾受如犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有本署刑案資料查註紀錄表1份可稽，被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照大法官會議釋字第755號解釋要旨，審酌是否依刑法第47條第1項規定加重其刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重
0.7487公克，驗餘淨重0.7467公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新北地方法院中華民國109年2月19日
檢察官甲○○本件正本證明與原本無異中華民國109年3月10日
書記官附錄本案所犯法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。