裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上訴字第145號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上訴字第145號上訴人即被告 杜宗培 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第
419號中華民國106年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署106年度偵字第3739號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、杜宗培意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，於民國106年7月14日下午1時許，侵入舅媽莫 邱玉珠 位於苗栗縣○○鄉○○村○○00號住處，徒手竊取屋內運動鞋2雙、玉佩3只、戒指1只、手機1支、護身符1只、毛巾3條、塑膠袋
1個（裝入其他竊取物品之用）及鋼刀1支（下稱運動鞋等物）得手（此部分業經原審判決杜宗培犯侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑7月，檢察官及被告均未上訴而告確定）。嗣於同日下午2時許，適 莫邱玉珠 返家於屋內2樓置物間遇躲藏於該處之杜宗培，杜宗培竟另起強盜之犯意，一手持上開所竊得、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鋼刀1支架住莫邱玉珠後頸，另一手環抱住莫邱玉珠，將莫邱玉珠強行從2樓拖至1樓，後杜宗培於1樓以上開鋼刀抵住莫邱玉珠後頸，喝令莫邱玉珠交付財物，並恫稱：「去拿錢，去拿錢，不然就給你死」等語，致莫邱玉珠受有右後頸開放性傷口、左手小指開放性傷口、左手開放性傷口、胸壁挫傷等傷害（傷害部分，未據告訴），以此等強暴方法，至使莫邱玉珠不能抗拒，嗣莫邱玉珠依杜宗培指示進入
1樓房間拿取財物時，趁機將房門反鎖，杜宗培因無法進入該房間而未得逞。杜宗培隨後將上開已竊取得手之運動鞋等物攜離現場，嗣經莫邱玉珠報警而循線查獲上情。
二、案經莫邱玉珠訴由苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告杜宗培於上訴狀已載明其對原判決之強盜未遂罪不服（見本院卷第4頁），並於本院訊問及審理時 陳明 其僅就強盜未遂罪部分提起上訴（見本院卷第14頁反面、第34頁反面）。是本院審理範圍僅限於強盜未遂罪部分，先予敘明。
二、證據能力之說明㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）杜宗培及辯護人均表示對該等證據無意見，於本院審理時亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。
㈡又按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於
當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用之非供述證據，並無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面之理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告對上開強盜未遂之犯罪事實坦承不諱（見原審卷第32頁反面、64頁反面、本院卷第36頁反面），核與證人即告訴人莫邱玉珠於警詢及偵訊時、證人 葉怡鈞 於警詢中證述之情節相符（見偵卷第24至30、71頁反面至72、31至35頁），並有偵辦強盜案相片、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、大順醫院診斷證明書、勘察採證同意書、車輛詳細資料報表、刑案現場勘察相片、苗栗縣警察局刑案現場勘察報告及所附現場圖、現場照片等在卷可稽（見偵卷第38至53、55至57、84至90、93至120頁），足認被告前開自白確與事實相符，堪予採信。本案事證已臻明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按刑法第330條第1項所定之犯強盜罪而有同法第321條第
1項第3款所定之攜帶兇器強盜者，係以行為人攜帶兇器強盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，無論行為人主觀上是否旨在行兇抑僅便利強盜，祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院70年度台上字第1613號、79年台上字第5253號刑事判例意旨參照）。其兇器之由來如何，亦無所限制，祇須在竊盜、強盜當時攜帶之為已足（最高法院95年度台上字第3328號判決意旨參照）。本案被告強盜所用之鋼刀長約30公分、刀刃占3分之
2、刀柄占3分之1、單面開刃等情，業據被告供承在卷（見原審卷第10頁反面、66頁），該鋼刀並造成告訴人左小指及虎口、右後頸受傷等情，據告訴人證述在卷（見偵卷第26頁），其中刀刃部分為金屬製品，質地堅硬，甚為鋒利，顯見該鋼刀在客觀上對人之生命、身體、安全具有危險性，足供作為兇器使用。又所謂侵入竊盜，必其侵入之初，即基於行竊之意思，倘以他故侵入，在侵入之後，始乘機起意竊盜者，尚難以侵入竊盜論（最高法院22年上字第1460號判例要旨參照）。被告進入告訴人屋內，原係為竊取告訴人家中財物，此經被告於警詢、檢察官訊問時供陳甚詳（見偵卷第20、61頁反面），尚難認定被告進入告訴人住處之初即具有強盜之犯意，其係因見告訴人突然返家後，始另行起意為強盜犯行，揆諸前開最高法院判例要旨，無從論以侵入住宅或有人居住之建築物強盜罪，併予敘明。再按強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290號判決意旨參照）。查被告係以自身年輕力壯之優勢，並以一手持足以傷害人生命身體之銳利鋼刀抵住告訴人後頸，另一手環抱告訴人之方式，對告訴人施用強暴手段，喝令交出金錢，客觀上顯然足以使告訴人之意思自由受到壓制，而達不能抗拒之程度。核被告以持鋼刀之強暴手段至使告訴人不能抗拒而交付財物未得逞之行為，係犯刑法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。
㈡被告已著手於加重強盜行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢被告所犯上開侵入住宅竊盜罪及攜帶兇器強盜未遂罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。
㈣起訴意旨雖認被告關於上開屋內之犯行，係涉犯刑法330條
第1項第1款、第3款之加重強盜罪嫌（見起訴書第3頁）。惟按強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，而於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，兩者並無差異。故行竊尚未得手，或在同一盜所竊得部分財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經事主發覺，乃於中途變更竊取手段為強劫，因其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，其竊盜時之行為即屬其強盜行為之一部，應僅成立強盜罪，不另論以竊盜罪；強盜與竊盜，僅係取得財物之手段不同，就圖得不法所有以非法方法取得他人財物而言，兩者並無差異，倘原以竊盜之犯意著手行竊，於財物未經入手之際，因被事主發覺，而當場施以強暴、脅迫，已至使不能抗拒，嗣後復強取他人之物，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更竊盜手段為強取而已，其本質上已屬強盜行為，自應逕論以強盜罪（最高法院分別著有91年度台上字第4389號、93年度台上字第1011號判決意旨可資參照）。可見須行竊尚未得手，或竊得部分財物後，於中途變更竊取手段為強盜，復強取他人之物得手，始得謂犯意由竊盜昇高為強盜，而以犯意提昇僅論以強盜罪。又竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509號判例意旨參照）。查被告趁告訴人家中無人之際，竊取運動鞋等物，並將運動鞋2雙、玉佩3只、戒指1只、手機1支、護身符1只、毛巾3條及鋼刀1支裝入竊得之塑膠袋內，業據被告供承在卷（見原審卷第34頁），顯已破壞告訴人對運動鞋等物之持有，並將運動鞋等物移入被告實力支配之下，核其行為，實已達於竊盜既遂之程度。又被告於竊得運動鞋等物後，因見告訴人突然返家後，為取得更多財物，遂拿起竊得之鋼刀1支抵住告訴人後頸部，喝令交出現金，嗣告訴人依被告指示進入1樓房間拿取財物時，趁機將房門反鎖使被告無法進入該房間而未再獲得其他財物等情，據被告供述綦詳（見原審卷第67頁），堪認被告係於竊盜既遂後，因見告訴人返家，為得更多財物，而另起強盜之犯意，並實施強盜之行為，至使告訴人不能抗拒，惟因告訴人依被告指示進入房內時趁機反鎖房門，被告因此未再取得財物而未遂。揆諸前開說明，被告之行為應各成立加重竊盜既遂罪、加重強盜未遂罪，而無因犯意提昇論以加重強盜既遂罪之餘地。起訴意旨關於此部分認被告涉犯刑法第
330條第1項第1款、第3款之加重強盜罪嫌，容有未洽，惟其起訴書所載之犯罪事實與本院認定之事實，二者基本社會事實同一，且經本院於調查、審理程序告知被告涉犯法條（見本院卷第14、34頁），已保障被告之防禦權，爰變更起訴法條。
㈤原審認被告之犯行明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前
段、第300條、刑法第330條第2項、第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取金錢，因缺錢花用，於侵入住宅偷竊財物遭告訴人發現後，竟另起強盜犯意，持鋼刀強盜財物，造成告訴人受傷，危害社會治安重大，被告法紀觀念淡薄，惡性非輕；惟念及被告犯後始終坦承犯行，深具悔意，並於原審當庭向告訴人道歉（見原審卷第68頁），告訴人亦當庭表示願意接受被告道歉，原諒被告；告訴人配偶 莫慶華 即被告舅舅當庭表示希望能從輕量刑，讓被告可以好好改過自新等語（見原審卷第68頁反面），暨被告前無任何經法院判刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；復審酌被告於審理中自承高中肄業之智識程度，之前擔任貨車司機，家中尚有母親需其扶養之家庭生活經濟狀況（見原審卷第67頁反面），以及犯罪之動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，就其所犯攜帶兇器強盜未遂罪量處有期徒刑3年10月，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事，被告上訴意旨請求從輕量刑，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖倪凰提起公訴，檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官劉麗瑛法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國107年2月27日【附錄論罪科刑法條】刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。