最高法院112年度台上字第820號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第820號刑事判決

裁判日期：民國112年03月23日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決112年度台上字第820號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官林彥良被告曹富發選任辯護人羅國斌律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年10月25日第二審判決（111年度上訴字第1512號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28928號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、原判決以公訴意旨略以：被告曹富發於民國110年9月11日上午11時10分許，持具殺傷力之非制式手槍1支(下稱手槍)，裝填非制式子彈12顆(違反槍砲彈藥刀械管制條例部分犯行，業經判決確定)，進入告訴人即被害人劉○志(完整姓名、年籍詳卷)在臺中市○○區經營之甲餐廳(完整名稱及地址詳卷)，將該手槍對準劉○志之妻即告訴人謝○燕上半身，並扣下板機，因忘記開啓槍枝保險，而未順利擊發(所涉殺人未遂部分，業經判決有罪確定)，劉○志於甲餐廳後方聽見前方吵雜聲，乃走向甲餐廳前方，被告隨即持槍對準劉○志胸口，試圖以其伸入板機護弓內之手指按扣板機，然因其持槍之右手及上揭手槍，遭餐廳員工賴○鎂壓制，始未得逞，因認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告有如公訴意旨所指上述犯罪事實，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟按：㈠審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證
據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，且不得將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷。故證據雖已調查，而尚有其他足以影響結果之重要疑點或證據並未調查釐清，仍難遽為被告有利或不利之認定，否則即有調查職責未盡之違法。又已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。所謂犯罪之著手，係指行為人主觀上有實行犯罪之決意，客觀上並有開始實行犯罪構成要件之行為或其緊密之行為，而尚未發生犯罪之結果者而言。若僅著手於犯罪行為之實行以前，為實現某一犯罪行為之決意，而從事之準備行動，以便積極創設犯罪實現之條件或排除、降低犯罪實現之障礙，則屬預備行為。犯罪行為是否著手實行，抑或僅止於預備階段，應從行為人之犯罪計畫或其犯意及行為予以整體評價判斷。
再者，除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379條第12款，定有明文。又法院之審判，固應以檢察官所起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，以符訴訟經濟原則，復無損於被告之訴訟防禦權。故事實審法院依調查結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，亦即在不妨害與起訴基本社會事實同一性之原則下，仍應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條而為有罪之判決，不得僅以被告被訴之犯罪事實核與檢察官起訴法條所指罪名之構成要件不合，即認不能證明被告犯罪而逕予諭知無罪。
㈡原判決主要依憑第一審勘驗甲餐廳現場監視器錄影畫面結果
及監視器影像擷圖照片，據以說明：被告向謝○燕做出射擊動作後，右手即遭賴○鎂抓住，雙方並持續拉扯、搶奪手槍，至劉○志出現時，被告仍與賴○鎂拉扯並搶奪手槍，監視器錄影畫面僅見被告與賴○鎂拉扯、搶奪手槍，未見被告有持槍瞄準劉○志之動作，亦未見被告有看向劉○志之動作，自難認被告與賴○鎂在搶奪手槍的過程中，確有看見劉○志出現，並在手槍遭賴○鎂搶奪之狀態中，持用手槍瞄準劉○志。至劉○志及賴○鎂雖證稱：被告有將槍管對著劉○志的胸口等語，與上開監視器影像擷圖照片及第一審勘驗筆錄不符，應係劉○志、賴○鎂出於緊張而誤認。又被告雖於警詢中供述：要跟劉○志同歸於盡等語，縱認被告有此不良心態，惟被告既已遭賴○鎂等人牽制，無從持槍瞄準、殺害劉○志。綜上，不能證明被告被訴殺害劉○志未遂犯行，應為被告無罪之諭知。惟：⒈被告於警詢時供稱：我想要持用手槍與劉○志、謝○燕「同歸
於盡」，因為甲餐廳對面是消防隊，怕開槍後消防隊會過來，所以先將鐵門拉下；我對他們夫妻懷恨在心，要跟他們「同歸於盡」；這幾年因劉○志與謝○燕的關係讓我受病痛，所以我才想與他們「同歸於盡」(見偵查卷第42、43、46頁)；於檢察官訊問時供稱：我昨天真的想跟他「同歸於盡」等語(見偵查卷第149頁)。另第一審勘驗警方之密錄器結果顯示，員警:「你帶這支(手槍)來這邊什麼用途？」被告「找 阿志 報仇」；警員：「蛤?尋仇？跟什麼人尋仇？」被告:「劉○志」(見第一審卷一第128、129頁)各等語。如果無訛，以被告既主觀上有意與劉○志「同歸於盡」，並手持手槍進入甲餐廳，且對謝○燕開槍射擊，其主觀上有無同時殺害劉○志之決意？客觀上是否已有實行殺害劉○志之緊密行為？仍有疑問。再者，被告明確供承其持手槍想要與劉○志「同歸於盡」，顧慮餐廳對面是消防隊，怕開槍後消防隊人員會過來，所以先將鐵門拉下。被告有無為實現殺害劉○志之決意，而從事準備行動，並積極創設犯罪實現之條件或排除、降低犯罪實現之障礙之殺人預備行為?亦有疑義。
2.上述疑點，攸關是否在無礙起訴「犯罪事實同一性」，以及充足保障被告訴訟防禦權行使之前提下，變更起訴法條，論以刑法第271條第3項之預備殺人罪?自應詳加調查、審認，並為必要的說明。原判決未能就上情詳為調查、釐清，亦未從被告之犯罪計畫或其犯意及行為予以整體評價判斷，遽為被告無罪之諭知，尚嫌速斷，致檢察官上訴意旨執以指摘，有調查職責未盡、理由欠備之違法。
三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決之前揭違誤，影響於事實之確定、法律適用及量刑之基礎，本院無從據以自行判決，應認原判決關於無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國112年3月23日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年3月28日