裁判字號：最高法院112年台上字第566號刑事判決
裁判日期：民國112年03月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第566號上訴人 林峰帆 選任辯護人 李永裕 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年10月25日第二審判決（111年度上訴字第132號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第9536號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人林峰帆有如原判決所引用之第一審判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（即槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項），依想像競合犯規定，從一重論處上訴人非法寄藏非制式手槍罪刑（累犯），並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準及相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，除引用第一審判決所載之證據及理由，並詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人僅係單純坐在便利商店外，並無警察職權行使法第6條
第1項所列各款得予盤查之情形。警方逕以上訴人「形跡可疑」為由，即對上訴人進行盤查，參照司法院釋字第535號解釋意旨，應屬「違法任意性臨檢」。扣案槍枝及子彈係違背法定程序取得之證據，依刑事訴訟法第158條之4規定，應無證據能力。原判決逕採為不利於上訴人認定之依據，有適用證據法則不當之違法。
㈡內政部警政署刑事警察局所出具之鑑定書認為，扣案槍枝係
經由模型槍改造而成。惟關於扣案槍枝之殺傷力，並未經實際射擊鑑定，則扣案槍枝究竟屬於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定之「制式或非制式手槍」？抑或為同條例第8條第1項所稱之「第4條第1項第1款所定具有殺傷力之各式槍砲」？尚有疑問。原審未進一步調查、審認，逕以扣案槍枝經鑑定具殺傷力為由，即認定係非制式手槍，有調查職責未盡及適用法則不當之違誤。
㈢上訴人成立累犯之前案所犯係輸入禁藥罪，與寄藏槍枝及子
彈罪之罪質不同，依司法院釋字第775號解釋意旨，並無適用刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。且檢察官並未依本院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，說明上訴人有何累犯事實，亦未具體提出「前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢之文件」等證明，復未就「前案性質、前案徒刑執行完畢情形、再犯原因、兩罪間差異、主觀犯意所顯現惡性及反社會性狀」等情況具體說明。原判決竟認上訴人應依累犯規定加重其刑，違反司法院上開解釋意旨，並有適用法則不當之違法。
㈣依原審勘驗警方密錄器影片結果，上訴人在警方發覺前，即
主動告知其所背包包內物品為「金牛」（即槍枝），警方隨後搜索起出扣案槍枝等情，上訴人應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項自首減輕或免除其刑規定之適用。原判決逕以勘驗筆錄所未記載之「上訴人與警員扭打時，手槍自包包中掉落在地」，以及於勘驗時未曾提供予上訴人、辯護人表示意見之「截圖」，逕認上訴人無上開減免其刑規定之適用，違反證據法則，並有調查職責未盡及適用法則不當之違法。
四、經查：㈠警察於公共場所或合法進入之場所，得對於合理懷疑其有犯
罪之嫌疑或有犯罪之虞者，查證其身分，警察職權行使法第6條第1項第1款定有明文。
又現行犯，不問何人得逕行逮捕之。有左列情形之一者，以現行犯論：二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者。檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第88條第1項、第3項第2款、第130條分別定有明文。
原判決說明：依上訴人肩背側背包（霹靂包），蹲在超商外，經警員詢問上訴人所背側背包「『這一支』是什麼？（台語）」，上訴人即躍起衝逃數公尺後，旋與迅速追上壓制之警員扭打。嗣警方依法搜索，並扣得槍枝、子彈等物等情。員警既係詢問上訴人「『這一支』是什麼？（台語）」，可見對該背包內物品之輪廓、形狀已有相當之認識，憑藉其經驗、所受訓練及臨場判斷，係合理懷疑上訴人持有「一支」危險物品，有犯罪之嫌疑或犯罪之虞，而予盤查，與一般所指漫無目的、毫無差別而任意盤查之情形，迥然有別。至於警員職務報告雖僅泛稱：上訴人行跡可疑而上前盤查等語，無非行文用字未臻精確，尚不影響警方依法得對上訴人進行盤查。從而，警方依法予以盤查、逮捕並進而執行搜索，因而查得扣案槍枝及子彈，得為證明上訴人犯罪之證據。又以警方追捕時，已見上訴人之扣案槍枝外露等節，可見警方已知悉上訴人持有扣案槍枝，並無上開自首減免其刑規定之適用等旨，於法並無不合。此部分上訴意旨猶指摘：原判決採證認事及未適用自首減免其刑規定均違法云云，即與法律所規定，得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡以儲存於電磁紀錄載體，或以數位方式傳送，所產生類似文
書之聲音、影像及符號等作為證據之數位證據，若當事人並未爭執該證據之真實性，法院對該數位證據真實性亦未存有疑問，則法院將該數位證據或其衍生證據（如對所呈現內容畫面再翻拍成照片或截圖。該以科技方式所複製翻拍之照片其真實性無虞，與原錄影內容即有同一性），擇一依法調查，而無礙於被告防禦權之行使者，均採為認定犯罪事實之證據，難認於法有違。
依原審勘驗承辦警員隨身配置之密錄器攝得之影像紀錄，所製作之勘驗筆錄所載：「勘驗時間點：螢幕上顯示2021/04/
2023：46：41至螢幕上顯示2021/04/2023：49：42」、勘驗結果「……經佩掛鏡頭警員問及該男子身上『這壹支是什麼（台語）』，該男子突然起身、衝撞警員，並於逃離數步之際為警方壓制，壓制後經再問以『這壹支是什麼』…。」審判長問：「對勘驗結果有何意見?」檢察官、上訴人及原審辯護人均稱：「沒有意見，勘驗結果記載正確」等情，有審判筆錄在卷可佐（見原審卷第319、320頁）。可見原審審理時已提示該影像紀錄內容，併予表示意見之機會。而卷附自上開影像紀錄所擷取之截圖，依其上所載時間，均係在前揭勘驗時間點範圍內，顯與原影像具有同一性，且上訴意旨並未主張截圖與上開影像紀錄內容有何不符之處，原審審理時，未再提示該截圖，縱所踐行之訴訟程序未臻周延，惟與該截圖具有同一性之原始影像紀錄，既經原審合法調查，上訴人亦未聲明異議，即與提示截圖之效用無分軒輊，當無礙於其防禦權之行使。原判決採取該截圖為不利於上訴人之認定，尚難認於法有違。此部分上訴意旨指摘：原判決採擷未經提示之截圖據以認定犯罪事實違法云云，亦非適法之上訴第三審理由。
㈢槍砲彈藥刀械管制條例係將「殺傷力」訂為處罰特定類型非
法槍枝及彈藥之基本要件，因此涉案槍、彈須經科學鑑定，以判斷其殺傷力之有無。而一般對於槍、彈之鑑定方法通常有「檢視法」、「性能檢驗法」、「動能測定法」及「試射法」等不同鑑定方式。其中「性能檢驗法」進行殺傷力鑑定時，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、板機；擊錘、撞針等機械運作、功能，檢驗槍枝射擊功能是否正常，非僅以目測方法鑑定槍枝是否具有殺傷力，且為實務上尤其是對於非制式之改造槍枝普通認同之殺傷力安全鑑定方法。又上述各種殺傷力鑑定方法各有其不同檢驗功能及目的，非謂任何槍、彈均必須踐行前揭各項鑑定方法始能判斷其殺傷力。
扣案槍枝經內政部警政署刑事警察局以「性能檢驗法」鑑定認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有鑑定書在卷可參。鑑定既係依扣案槍枝之外型、功能等而認定係屬非制式手槍，原判決因而據以認定扣案槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項規定之「非制式手槍」且具殺傷力之旨。依上開說明，於法並無不合，亦無調查職責未盡之違法情形。又扣案槍枝既經鑑定依其外型、構造、性能，認為係「非制式手槍」，符合同條例第7條第1項所列舉之「非制式手槍」，自非屬同條例第8條第1項所稱之「第4條第1項第1款所定其他可發金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。此部分上訴意旨猶指摘：原判決認定扣案槍枝具殺傷力，且係「非制式手槍」，成立同條例第7條第4項之罪違法云云，並非合法上訴第三審之理由。
㈣司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之
前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重被告之刑不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，自不能遽指為違法。
又本院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨略以：本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決之旨。
卷查，本件檢察官於起訴書固未載述上訴人之累犯事實，惟第一審於本院刑事大法庭上開裁定作成前，依職權調取上訴人之前案判決書及全國前案紀錄表，並於審理時，提示告以要旨，上訴人均表示沒意見，因而論以累犯並依法加重其刑。又於原審進行準備程序時，上訴人及其辯護人對第一審所調取之上開資料，均表示同意有證據能力。於原審審理時，檢察官陳稱援引警詢、偵查及第一審之證據，可見檢察官就本件累犯之事實及加重其刑等事項之主張，雖嫌簡略，然並非未有所主張及說明。
又原判決說明：上訴人於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，且累犯不以前後所犯罪質均相同為限。第一審審酌上訴人有多次槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，再犯本案，堪認有特別惡性，而依累犯規定加重其刑。並未使上訴人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，參照司法院釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項之規定加重其刑，於法並無不合之旨，而予以維持。核其所為之論斷，尚無違反公平、比例及罪刑相當原則或裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。上訴意旨泛指：原判決維持第一審依累犯規定加重其刑違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事及量刑職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就事實有無為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年3月23日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年3月28日