裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第1098號民事判決
裁判日期：民國105年01月19日
裁判案由：終止地上權等
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第1098號上訴人祭祀公業法人新北市 陳南記 法定代理人 陳清和 訴訟代理人 廖振洲 律師複代理人 何念修 律師
柏仙妮 律師 鍾佩君 律師 張智鈞 律師 葉子玫 被上訴人 戴秀清 訴訟代理人 張仁興 律師
劉庭伃 律師被上訴人 楊福坤
戴福祥 戴淑華 呂戴娥 張 戴秀枝 黃戴秀寶 戴淑美 上六人共同 黃俊智 訴訟代理人兼上七人共同訴訟代理人 戴福進 上列當事人間請求終止地上權等事件，上訴人對於中華民國103年8月21日臺灣臺北地方法院102年度店訴字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國104年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
附表所示地上權之存續期間至民國一百二十年十二月三十一日止。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用關於廢棄部份，由被上訴人連帶負擔，第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：依民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定，訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。本件上訴人起訴主張其為新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）所有權人，該土地登記有如附表所示地上權（下稱系爭地上權），爰依民法第833條之1、物權編施行法第13條之1、民法第767條規定，為先位聲明：㈠系爭地上權准予終止。㈡被上訴人應塗銷系爭地上權登記。㈢被上訴人應拆除如附圖所示A、B建物（以下合稱系爭建物）後將土地返還上訴人。㈣前㈡㈢項願供擔保請准宣告假執行。並主張依民法第835條之一規定請求法院酌定地租，為備位聲明：㈠系爭地上權於B建物範圍內終止，於A建物範圍內之存續期間為1年6月，每年地租為新臺幣（下同）5萬元。㈡被上訴人應拆除B建物後將該部分土地返還上訴人。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起一部上訴，於本院另主張系爭地上權設定無效，追加請求確認系爭地上權不存在，上訴人所為前開訴之追加，與原訴之基礎事實，經核均為系爭地上權之設定與存續期間等，應屬同一，與上開法條規定尚無不合，應予准許，先為敘明。
貳、實體部份：上訴人主張：
㈠伊為系爭土地所有權人，系爭土地雖有系爭地上權登記，權利
人為被上訴人之被繼承人 戴阿才 ，惟上訴人與戴阿才間並未簽訂地上權書面契約，可見2人並未合意設定系爭地上權，復依被上訴人所提設定地上權契約書，亦係就「租賃」予以約定，且依第4條租金繳納期間之記載，戴阿才並未給付租金，實應為使用借貸性質，又43年間戴阿才申請系爭地上權登記之文件並無上訴人用印，足見該地上權之設定非上訴人之意思，且未取得上訴人全體派下員同意，應屬無效。上訴人自得依民法第767條規定，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，拆除系爭建物後將土地返還予上訴人。
㈡縱認系爭地上權有效，應屬未定存續期限，而自登記之43年間
起算，迄今已逾60年，依當時締約真意，地上權成立目的應僅供當時原面積91.08平方公尺○○○區○○路○號房屋（下稱溪洲路4號房屋）作為基地使用，不可再建築其他房屋，溪洲路4號房屋現已滅失，縱仍存在，其建築完成日期為18年9月，迄今長達89年餘，已超過耐用年限，上訴人自得依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，請求終止系爭地上權，塗銷該地上權登記。另依被上訴人所稱A建物係建於71年間，為加強磚造，依固定資產耐用年數表其耐用年限為35年，可知A建物之使用年限應至106年，上訴人主張酌定系爭地上權期間3年亦屬合理等語，爰為上訴及訴之追加，先位聲明：㈠確認兩造就系爭土地如附表所示地上權不存在。㈡被上訴人應將系爭地上權登記予以塗銷。㈢被上訴人應將系爭建物拆除，並將土地返還上訴人；復為第一備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審先位聲明第㈠㈡㈣項部分廢棄。㈡兩造就附表所示地上權准予終止。㈢被上訴人應塗銷系爭地上權；第二備位聲明：㈠原判決關於駁回上訴人於第一審備位聲明第一項就終止兩造間就系爭土地如附表所示B部分地上權及酌定如附表所示A部分存續期間一年六個月部份廢棄。㈡兩造間就系爭土地如附表所示地上權存續期間為3年。
被上訴人則以：
㈠被上訴人之被繼承人戴阿才於43年間向上訴人之派下員即訴外
人 陳進財 購得溪洲路4號房屋，上訴人同意設定系爭地上權予戴阿才，雙方簽訂設定地上權契約書，嗣經新北市新店區地政事務所收件，蓋用驗訖章，為上訴人於原審自認，而當事人本得自行約定就地上權是否給付地租，且當時上訴人與戴阿才係基於永久使用、買斷之合意設定系爭地上權，故約定無須支付地租，上訴人指稱該契約僅為使用借貸契約，顯屬無據。縱認系爭地上權並非有效，然其登記已逾60餘年，且兩造長期比鄰而居，上訴人卻從未主張系爭地上權不存在，已符表見代理，且上訴人直至本案第二審始主張系爭地上權不存在，其行使權利顯有違誠信原則。
㈡依設定地上權契約書所載，設定地上權之面積為「該地號之全
部」，且土地登記謄本亦載系爭土地之設定地上權範圍為「全部」，顯見系爭地上權設定範圍為土地全部，而依該土地登記謄本所載，設定地上權之原因為「建築房屋」，而非僅限於建築溪洲路4號房屋，甚且，該房屋於增建時，上訴人雖比鄰而居亦未為反對之意思表示，可知系爭地上權設定即可供建築其餘房屋，而現位於系爭土地其上之系爭建物，不僅持續使用，且屋況良好而得長期使用，顯見系爭地上權設定之目的仍然存續，上訴人依民法第833條之1規定請求終止系爭地上權，或者請求酌定地上權存續期間為3年，顯屬無據等語資為抗辯，並為答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
經查，上訴人主張其為系爭土地之所有權人，該土地重測前為
「安坑段溪州小段43-2地號」、面積664.14平方公尺，其上有如附表所示之地上權登記一節，有系爭土地登記謄本、土地登記簿可稽（原審卷一第6-8頁）。○○○區○○段○○號建物（重測前為207建號建物）登記以系爭土地為基地，該建物登記面積為91.08平方公尺，建築完成日期為18年9月，陳進財於36年7月1日登記為所有權人，於43年12月29日以買賣為原因關係移轉登記為戴阿才所有，該建物門牌為「溪洲路4號」，之後整編為「溪洲路184號」，此有建物登記謄本、新北市新店地政事務所103年1月2日新北店地登字第0000000000號函、建築改良物登記簿、門牌證明書為憑（原審卷一第11頁、第132-133，本院卷二第35頁），堪信為真。
上訴人主張系爭地上權無效，縱認有效，其成立目的應僅供溪
洲路4號房屋作為基地使用，該房屋業已滅失，且現存之系爭建物亦已超過耐用年限，上訴人自得依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，請求終止系爭地上權，退步言之，亦得請求酌定地上權存續期間為3年，然為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯，是兩造爭執事項即為：㈠上訴人主張系爭地上權無效，是否有據？㈡系爭地上權如有效，上訴人主張其成立之目的已不存在，應予終止，是否有據？㈢系爭地上權如有效且未終止，上訴人請求酌定地上權存續期間，是否有據？茲析述如下：
㈠上訴人主張系爭地上權無效，是否有據？⒈按關於土地登記，係主管機關適用相關土地登記法令而辦理，
依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，此即所謂表見證明，因而，否認登記內容所示權利之人，應主張並證明該項登記內容係由於其他原因事實所作成，以排除上開經驗法則之適用。依系爭土地之人工土地登記簿謄本編號：66之他項權利部第「貳」欄已載：「收件：民國四參年拾貳月貳九日新店字第五五八號。姓名：戴阿才。...登記標的：地上權。設定日期：民國四參年九月貳五日。存續期間：不定。地租或利息：無料。...」（本院卷一第242-244頁），可證系爭土地已為上開地上權登記。上訴人雖指稱：依新北市新店地政事務所104年6月8日新北店地籍字第0000000000號函文所載「陳進財地上權塗銷登記、戴阿才設定地上權登記之他項權利登記申請書，已逾土地登記規則第19條規定之保存期限，業經銷毀...。」，卻隨文檢具戴阿才之前手陳進財之他項權利登記申請書等資料，故戴阿才聲請登記系爭地上權之相關資料，若確實已逾保存年限而銷毀不存在，怎會獨留其前手陳進財之資料？可見上訴人與戴阿才間確無簽具地上權設定契約云云，惟查，上開函文已明確記載：「...旨揭地號○○○區○○段溪州小段43-2地號土地）於民國38年間先辦理陳進財設定地上權登記，而後於民國43年間辦理陳進財地上權塗銷登記及戴阿才設定地上權登記（詳土地登記簿謄本編號：66之他項權利部壹、貳、參欄），然43年他項權利登記申請書，已逾土地登記規則第19條規定15年保存年限，業經銷毀完竣，是無從複印提供，茲檢送人工登記簿謄本供參」，上訴人摭取該函文部分片斷內容，遽指上訴人與 戴阿財 間並未簽具地上權書面契約，系爭地上權應為無效，即非可信。
⒉而依被上訴人主張，戴阿才向陳進財購買溪洲路4號房屋，於
43年間簽訂買賣契約書，新北市政府（前為臺北縣政府）即於建物賣渡證書驗訖，因該房屋係座落於系爭土地，故戴阿才另與上訴人就系爭土地合意設定地上權，並簽訂書面契約等情，並提出系爭土地登記謄本、建物讓渡證書、新北市○○段○○○號建物登記謄本、上訴人與戴阿才於43年9月25日簽訂之設定地上權契約書為證（原審卷第87-94頁），上訴人對上開建物讓渡證書、設定地上權契約書之形式上真正不爭執，並稱其係因派下員陳進財將溪洲路4號房屋出售予戴阿才，上訴人乃同意設定系爭地上權予戴阿才等語（原審卷第109頁），上訴人雖於本院翻異前詞，否認上開設定地上權契約書之真正，改稱其與戴阿才間並未合意設定系爭地上權並簽定書面契約，惟觀諸被上訴人所提之戴阿才與陳進財間於43年9月25日簽訂之地上權設定契約書，已蓋「台北縣政府新店地政事務所土地登記民國43年12月30日驗訖」之印文，而觀諸其所載：期間自43年9月25日起不定期，原因為建築房屋，租金約定「無料」等內容（原審卷第93-94頁），經核與系爭土地之人工土地登記簿謄本編號：66之他項權利部第「貳」欄所載地上權內容相符，是上訴人謂上訴人與戴阿才間並無地上權設定之合意亦未成立書面契約，顯難遽信為真。
⒊復就上開不動產物權移轉之原因與過程以觀：陳進財於37年5
月20日買受座落於系爭土地其上之陽光段64號建物（重測前為安坑段溪州小段207建號建物，門牌編定為溪洲路4號），而於38年10月20日與上訴人就系爭土地簽定地上權設定證書，其等並共同出具他項權利登記聲請書予臺北縣政府，聲請就系爭土地為地上權之設定登記，而於同年11月3日為地上權登記，上開建物並於39年6月1日登記陳進財為所有權人一節，有新北市新店地政事務所所檢具之建物登記謄本、建築改良物登記簿謄本、建築改良物情形填報表、建物平面圖、保證書、他項權利登記申請書、委託書、地上權設定證書、土地人工登記簿謄本可稽（本院卷一第194-208頁，第244頁），可知陳進財為溪洲路4房屋與座落基地即系爭土地地上權人；又溪洲路4號房屋以買賣為原因關係，於43年12月29日自陳進財移轉登記為戴阿才所有，系爭土地地上權則於43年12月29日塗銷登記，同日由上訴人設定系爭地上權予戴阿才，亦有建物登記謄本、建築改良物登記簿謄本、人工土地登記簿謄本為憑（本院卷一第191-197頁，第244頁），經核上開建物所有權與系爭土地地上權異動情形，亦與被上訴人所陳上開情節相符。戴阿才既購入溪洲路4號房屋，為取得建物座落基地之合法權源，上訴人遂塗銷陳進財之地上權登記並設定系爭地上權予戴阿才，亦與交易慣例相符，堪認被上訴人指稱上訴人與戴阿才間合意設定系爭地上權並簽訂書面契約，應屬可信。
⒋至上訴人另稱上開設定地上權契約書應為使用借貸契約書，且
其上並無上訴人用印，復未得上訴人全體派下員同意，系爭地上權之設定應屬無效云云。惟查，該契約書已載明「設定地上權契約書」（本院卷一第93頁），且其所載內容與系爭地上權之存續期間、地租約定等相符，已如前所述，上訴人僅以該契約所用「租用」、「出租人」、「承租人」等字句，遽指該契約應為使用借貸契約，難謂有據。又上開設定地上權契約書雖無上訴人名義之印文，惟其上已由上訴人管理人 陳土現 等具名並蓋用個人印文，上訴人亦稱其於43年間管理人為陳土現、陳俊唐（本院卷二第121頁反面），故上訴人當時之管理人陳土現等人既表明代理上訴人意旨簽具該契約書，復不能證明系爭地上權登記未經全體派下員同意或有其他無效原因，應認該契約書對上訴人自屬有效。
㈡系爭地上權如有效，上訴人主張其成立目的已不存在，應予終
止，是否有據？⒈按地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目
的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權，民法第833條之1定有明文。該條規定，於民法物權編99年1月5日修正條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之，民法物權編施行法第13條之1亦有明文。復按地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土地利用之目的，不足以發揮地上權之社會機能。又因科技進步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權，民法第833條之1立法理由闡述甚明。
⒉經查，依系爭地上權設定登記所載內容以觀，屬未定存續期間
之地上權，此有土地登記簿謄本可稽（本院卷一第244頁），堪認其成立係以建築改良物為目的，且未約定僅供溪洲路4號房屋之建築基地為限，故系爭地上權之存續自不以溪洲路4號房屋存在為限，上訴人指稱系爭地上權僅係供溪洲路4號房屋作為建築基地使用，現溪洲路4號房屋已滅失，該地上權因其目的不存在而得依上開規定終止之云云，即屬無據。又現門牌號碼溪洲路184號房屋為位於系爭之如附圖所示長方形建物，附圖所示A部分為面積99.79平方公尺之水泥造建物，B部分則為75.96平方公尺之磚造建物，其間相通一節，有勘驗筆錄與原審囑託新北市新店地政事務所派員現場測量所繪製之複丈成果圖為憑（原審卷一第157-158頁，第164-165頁），原審囑託臺北市建築師公會派其所屬會員鑑定結果：A棟建物（即該鑑定報告書所稱甲建物）為加強磚造建物，B棟建物（即該鑑定報告書所稱乙建物）為磚木造平房，A棟建物一樓及二樓樓梯間為加強磚造，二樓部分為磚構造、鋼架屋頂，B棟建物為磚木構造，此有該公會所出具之鑑定報告書為證（外放鑑定報告書第3頁），則依上開鑑定報告書所載，B建物雖有建築牆身不符規範、梁木腐朽故以簡易條木斜撐之情，惟其屋頂、牆壁仍屬完整，堪認足以遮蔽風雨，且A建物結構體樑柱並無破損之處，門前及一樓屋內地坪也未見龜裂之處（鑑定報告書第3-4頁，照片編號43-45，58-72），可徵系爭建物尚無毀損、滅失而不堪居住、使用之虞，且被上訴人戴福進亦稱B部分有神明廳、客廳等，現係由被上訴人戴福祥夫婦與子女居住，伊則偶爾住在A部分等語（本院卷二第122頁），復參以上開鑑定報告書所附之現場照片，房屋外有晾曬之衣物並放置熱水器等日常居家用品，屋內則陳設有寢具、衣物、電風扇、神明桌等生活必需品等（鑑定報告書第8頁、第10-12頁、第15頁-17頁上圖、第22頁下圖-27頁），堪認該建物現仍供住戶居住使用中。
則審酌系爭地上權之成立係以供建築房屋為目的、現系爭建物並無不堪居住、使用之虞，且現仍具供居住使用等情，上訴人主張系爭地上權之成立目的已不存在，依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，請求終止系爭地上權，即難謂有據。
㈢上訴人請求酌定地上權存續期間，是否有據？期間為何？
系爭地上權係於43年10月29日設定登記，未定有期限，迄今已逾20年，是上訴人依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，請求酌定系爭地上權存續期間，核屬有據，而揆諸上開說明，即應斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，酌定地上權存續期間。經查，A棟建物面積為99.79平方公尺，其一樓、二樓樓梯間為加強磚造、二樓部分為構造、鋼架屋頂，建物結構體無龜裂，但樓板鋼筋保護層不足裸露，經整修後在正常使用情況下無安全之虞，防水不良、粉刷剝落之版底及外牆內面，亦可經室內裝修得到改善，除非外力破壞，經由維修可長期使用；B棟建物面積為75.96平方公尺之磚木構造建物，其屋架經更換或修理後仍可正常使用，此有上開鑑定報告書可稽（該鑑定報告書第4-5頁），以及系爭建物現仍供被上訴人戴福祥等人居住、使用，自仍具一定使用與經濟效用，又系爭土地面積達664.14平方公尺，系爭建物僅以其中175.74平方公尺為A、B部分建築基地，依被上訴人戴福進所稱，其餘部分土地僅供種植花草、搭絲瓜棚架等（本院卷二第121頁反面），本院審酌系爭地上權雖係以供建築地上物為目的，惟迄今已達60年，現系爭建物屋況雖已老舊，惟經整修後，現猶可供居住使用，而地上權存續期間亦影響上訴人就系爭土地利用之經濟效益等一切情狀，認其存續期間應至120年12月31日為適當。上訴人主張系爭地上權存續期間應酌定為3年，至106年期滿，尚有未洽，據此，系爭地上權有效且仍存在，而戴阿才於63年7月6日過世
，被上訴人為其繼承人，有繼承系統表、戶籍謄本可稽（原審卷一第33-47頁），其等繼承取得系爭地上權，自非無權使用系爭土地，上訴人之先位聲明，主張系爭地上權無效，請求確認系爭地上權不存在，並依民法第767條規定請求被上訴人塗銷該地上權登記，拆除A、B建物後將系爭土地返還上訴人，為無理由；而系爭地上權之設立目的係供建築房屋使用，現系爭建物尚無毀損、滅失之虞，且供被上訴人戴福祥等居住、使用，其設立目的即非不存在，上訴人以第一備位聲明，本於民法第833條之1、民法物權施行法第13條之1規定請求終止系爭地上權，被上訴人應塗銷該地上權登記，亦屬無據，惟該地上權未定期限，且存續期間已逾20年，上訴人以第二備位聲明，主張其得依上開規定請求酌定地上權存續期間，即非法之所不許，爰審酌該地上權成立之目的、溪洲路184號房屋之利用狀況等一切情形，酌定地上權存續期間至120年12月31日。綜上所述，上訴人依民法第833條之1、民法物權編施行法第13
條1規定，請求終止系爭地上權，並請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，應屬無據，原審就此部分所為上訴人敗訴判決，經核並無不合，上訴意旨指摘該部分判決不當，求為廢棄改判，為無理由；上訴人依上開法條規定，請求酌定系爭地上權存續期間，則屬有據，應予准許，爰酌定存續期間至120年12月31日，原審就該部分為上訴人敗訴判決，容有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人於本院為訴之追加，請求確認系爭地上權不存在，並依民法第767條規定，請求塗銷系爭地上權，拆除A、B建物並將系爭土地返還上訴人，為無理由，追加之訴應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為
無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國105年1月19日
民事第六庭
審判長法官陳玉完
法官呂淑玲法官匡偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年1月21日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。不得上訴。