最高法院100年度台上字第549號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台上字第549號刑事判決

裁判日期：民國100年01月27日

裁判案由：殺人等罪

最高法院刑事判決一○○年度台上字第五四九號上訴人 陳天從
劉進龍 劉進義 林 韋廷 上列一人選任辯護人 王文聖 律師上訴人 陳建潾 （即 陳哲維 ）
男民國00年0月0日生身分證統一編號：Z000000000住台中市○里區○○里○○路○○號 劉俊珉 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○區○○里○○路○○○號 陳宗文 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○路○○○巷○○號 李永吉 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台中市○○區○○里○○街○○巷○號居台中市○○區○○路○○○巷○號（另案在押）上列一人選任辯護人 常照倫 律師上列上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年九月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第二０
九四、二０九五號，起訴及追加起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第二四五四四、二四九七三、二七二九八、二七九三七、二九三四六號、九十八年度偵緝字第八０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳天從、劉進義未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍部分及 林韋廷 、陳建潾、劉俊珉、陳宗文、李永吉部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、發回部分（上訴人陳天從、劉進義持有土造霰彈槍部分及上訴人林韋廷、陳建潾、劉俊珉、陳宗文、李永吉部分）：
本件原判決認定上訴人李永吉有其事實欄所載之殺人未遂犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處李永吉殺人未遂罪刑；並維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人陳天從、劉進義、陳建潾共同犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑之判決，上訴人林韋廷殺人罪刑之判決，上訴人劉俊珉、陳宗文共同犯未經許可持有手槍罪刑之判決，駁回陳天從、劉進義、林韋廷、陳建潾、劉俊珉、陳宗文該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。⑴原判決採納證人即同案被告陳天從、劉進龍於警詢之陳述內容為論處李永吉犯罪之部分證據（見原判決第七二頁㈢至第七三頁第四行、第七四頁倒數第五行至第七五頁第十四行）。然前揭證據屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，李永吉及其辯護人於原審已爭執該等警詢陳述之證據能力（見原審卷㈠第二八二之一頁，卷㈣第三五頁背面、第三六頁、第四十頁背面），原判決於理由內泛謂李永吉之辯護人主張證人 蔡淵 証於警詢之供述無證據能力，對其餘所引證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，均未主張有不得為證據之情形，且與待證事實具關聯性，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，均有證據能力等旨（見原判決第十二頁倒數第九、十行、第十七頁倒數第十行以下），有與卷內資料不相適合之違法。⑵原判決事實欄記載劉俊珉、陳宗文、李永吉、 楊文凱 （已歿，另經檢察官為不起訴處分）及其他三位年籍不詳者基於非法持有具殺傷力之手槍、子彈之犯意聯絡，由劉俊珉持奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二二型、口徑０．四０吋制式半自動手槍換裝土造金屬槍管、可供擊發口徑九mm制式子彈之手槍一支及制式子彈五顆，李永吉持可發射子彈具有殺傷力之槍枝一支而為所載之犯行，並均論以劉俊珉、陳宗文、李永吉未經許可持有手槍罪及未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍砲之罪等情（見原判決第一三六頁⒉、第一三七頁⒏）。乃認定劉俊珉、陳宗文、李永吉及楊文凱、其他三位年籍不詳者間有持有手槍及可發射子彈具有殺傷力之槍砲之犯意聯絡而為所載之犯行。惟理由內僅謂劉俊珉、陳宗文、李永吉就持有具殺傷力之槍彈罪部分有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯等旨（見原判決第一三八頁倒數第一、二行）。就事實認定劉俊珉等三人與楊文凱、其他三位年籍不詳者共同持有上揭槍、彈之犯行一節，其記載與理由之說明相互齟齬，自有理由矛盾之違法。⑶依原判決認定之事實，陳天從、劉進義、陳建潾、林韋廷與綽號「大胖」之人有共同持有可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍、彈之犯行（見原判決第五頁至第六頁、第八頁倒數第六行以下），理由並說明陳天從、劉進義、陳建潾、林韋廷與綽號「大胖」之人間，就持有該霰彈槍之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，論以共同正犯等旨（見原判決第一三九頁倒數第十二行以下），然「大胖」之人是否為成年人？攸關陳天從等有無兒童及少年福利法第七十條加重其刑適用之認定，原判決於事實及理由欄內均未詳加認定明確記載，亦有理由欠備之違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。倘被告以外之人先前於司法警察機關調查中所為之審判外陳述，如與審判中之陳述相符者，逕採審判中陳述，無再採取審判外陳述之必要，該審判外之陳述，既與傳聞證據例外之規定不符，即不生原始陳述人因已於審判中結證並受詰問而補正瑕疵之問題。反之，倘與審判中之陳述不符者，則須依同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之五規定例外容許審判外陳述之情形，定其證據能力之有無，亦無從因在審判中結證並受詰問完成合法調查程序而補正審判外陳述證據能力之瑕疵。卷附證人即同案被告劉進義、林韋廷在警詢審判外之陳述，陳天從、陳建潾及其等之辯護人於原審已爭執其證據能力（見原審卷㈣第三八頁正背面、第三九頁），原判決謂同案被告劉進義、 林韋廷業 於法院審理時具結作證，賦予其他共同被告暨渠等之辯護人對質詰問機會為證述，劉進義、林韋廷在警詢之審判外陳述，已經完足之調查，自得作為法院論斷之依據等旨（見原判決第十四頁第十五行以下），要屬無據。原判決憑此認定陳天從、劉進義、林韋廷、陳建潾、劉俊珉有上揭各犯行（見原判決第三八頁⒈㈠、㈡、第四六頁第二行以下、第七七頁⒌㈠、第七八頁㈤、第七九頁⒍㈠、第八十頁㈡、第九九頁⒈㈠、㈡、第一０五頁⒉㈠、第一一七頁⒑㈠）自有採證認事之違誤。㈢、被告以外之人於審判中有刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述情形之一，而經證明其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，例外賦予證據能力。所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，或無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。卷附證人蔡淵証於警詢之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力，原判決理由徒以證人蔡淵証於警詢之陳述與其於偵訊指述及被告等人供述之情節大致相符，且有通聯紀錄可憑，無蓄意誣陷被告等人情事，應認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否之重要證據，應有證據能力等旨（見原判決第十六㈡）。所稱其於警詢所述「與其偵訊指述及被告等供述情形大致相符」，似係對其證言憑信性之判斷，為證據證明力範疇，與其信用性之有無，係屬證據能力之判斷者不同。原判決並未就上揭陳述當時之原因、過程等外在環境因素，就該審判外陳述如何具有可信之特別情形，而足以擔保其信用性無虞，加以論斷說明，遽以上情認其審判外陳述應具證據能力，而執為陳天從、劉俊珉、林韋廷上揭犯罪之論據（見原判決第三四頁⒋至第三五頁第六行、第八三頁第二行以下、第一一四頁⒎㈠、第一二四頁第十三至十六行），採證難認適法，併有理由不備之可議。㈣、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。原判決認定劉俊珉、陳宗文、李永吉共同持有之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）為制式手槍，係依憑卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十七年十一月二十日刑鑑字第０九七０一六二一九四號鑑驗書所載之鑑驗結果為論罪科刑之基礎（見原判決第八九頁第六行以下）。然劉俊珉、陳宗文均否認該槍枝為制式手槍，一再辯稱僅為改造槍枝（見原審卷㈠第一五七、一五八頁、第二五六頁正背面，卷㈣第十八頁），渠等之辯護人並聲請調查該槍枝屬何性能之槍枝（同上卷㈠第四三頁、第二五九頁背面、第二六六頁）。刑事警察局鑑定結果，固認前揭槍枝，係由奧地利ＧＬＯＣＫ廠製二二型、口徑０．四０吋制式半自動手槍，換裝土造金屬槍管而成，槍號為「ＡＢＣ五六九」，可供擊發口徑九ｍｍ制式子彈使用，認具殺傷力等情，原判決理由內並依憑刑事警察局之函覆，說明該槍枝經試射鑑驗，彈頭發射速度為三四九公尺／秒，計算其動能為四八七焦耳，換算其單位面積動能為七六五焦耳／平方公分；又該槍枝受使用子彈規格、槍管等因素而影響其發射動能；至於制式槍枝換裝土造金屬槍管後，是否會影響其發射動能，因須實際裝填適用子彈試射後始能得知其發射動能，故其影響無法研判等語（見原判決第九十頁第一行以下）。上情如果無訛，刑事警察局對上揭槍枝經試射所得之動能數據與制式手槍之認定有如何之關連性，上揭槍枝是否確為制式手槍等節，似未為明確之鑑驗意見，劉俊珉、陳宗文既對上開鑑驗書存有疑義，攸關其等有否檢察官所指持有制式手槍犯行之認定具重要關係，為明瞭實情起見，非不得針對相關疑點續為函查或傳喚該鑑驗書之鑑定人到庭說明鑑定經過，予以釐清事實。乃原審未踐行上開程序，復未說明經由何項調查及有如何證據，堪認劉俊珉、陳宗文所辯上情不足採信之理由，遽以上開鑑驗書及函覆資為渠等論罪之主要依據，自有調查職責未盡及判決理由欠備之違疏。陳天從、劉進義、林韋廷、陳建潾、劉俊珉、陳宗文、李永吉上訴意旨均指摘原判決該部分不當，非無理由，應認該部分有撤銷發回之原因。原判決關於陳建潾、劉俊珉、陳宗文其他裁判上一罪部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、駁回部分：
一、上訴人劉進龍寄藏土造霰彈槍部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處上訴人劉進龍共同犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之土造霰彈槍罪刑之判決，駁回其該部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，無足以影響判決結果之違法情形存在。而量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。劉進龍所論處上揭之罪，行為時為法定本刑屬三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金之罪。原判決已說明第一審判決如何審酌刑法第五十七條各款所列事項而為量刑，並無不當之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，無違法可言。劉進龍上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，非依卷內資料為具體指摘，猶執陳詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，再為爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其該部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、陳天從恐嚇危害安全、傷害，劉進義傷害，劉進龍藏匿犯人等部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人陳天從恐嚇危害安全、傷害案件，劉進義傷害案件，劉進龍藏匿人犯案件，原審認係另行起意，分別依刑法第三百零五條、第二百七十七條第一項論處陳天從二罪刑，依同法第二百七十七條第一項論處劉進義罪刑，依同法第一百六十四條第一項論處劉進龍罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，陳天從、劉進義、劉進龍猶提起上訴，顯為法所不許，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○○年一月二十七日
最高法院刑事第九庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年二月九日
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