最高法院95年度台上字第5589號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第5589號刑事判決

裁判日期：民國95年10月12日

裁判案由：強盜

最高法院刑事判決九十五年度台上字第五五八九號上訴人甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月四日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第二二八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第二四九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○與江○憲（由第一審另案審理）於民國九十四年四月二十一日下午三時許，在上訴人位於嘉義市○○街○○○○○號住處後方，共同謀議前往台南縣市以玩具手槍強盜商家財物，由上訴人下手，江○憲負責駕車及把風接應。二人謀議既定，江○憲旋於同（二十一）日晚上向不知情之友人張○魁借得銀色玩具手槍一支（未具殺傷力），及張○魁向嘉義市「西北車行」所租得之自用小客車一部。上訴人則準備作案所需衣服二套（黑色及黑色條紋上衣各一件、牛仔褲及西裝褲各一件）、安全帽一頂、鴨舌帽二頂及手套二雙。因二人均無錢加油，上訴人乃於同日晚上十時許打電話向不知情之少女吳○如（由第一審少年法庭另案審理，下或稱 吳女 ）商借油錢，並邀其同往逛嘉義市家樂福夜市。吳女不疑有他，遂應邀前往，乃隨身攜帶由綽號「二齒」之友人所贈之黑色玩具手槍一支置於背包，並借予上訴人新台幣（下同）一千元，以作加油錢。上訴人與江○憲取得上述一千元後，即由江○憲駕駛上開自用小客車搭載上訴人與吳女前往嘉義市某加油站加油，旋於翌（二十二）日凌晨二時許，按原訂計畫前往台南尋找下手目標。嗣吳女發覺有異，經詢問上訴人始得知前揭強盜計畫，然因已離開嘉義市，無法自行返家，其迫於現況乃同車前往。惟江○憲駕車抵達台南縣新營市時，因上訴人不敢下手強盜，乃又駕車返回嘉義市。嗣於同日上午六時許，江○憲駕車途經同市○○街○○○號「大富翁遊藝場」前，見有機可乘，乃停車由江○憲持上述「銀色玩具手槍」進入該大富翁遊藝場，上訴人則在車上把風接應。江○憲進入遊藝場後即以該銀色玩具手槍直指店員甲○○頭部，令甲○○將店內營業所得現金交出，致使甲○○及在旁之丙○○均不能抗拒，而將店內營業所得一萬五千四百元交予江○憲，江○憲並取走丙○○所有置於櫃檯上易利信牌行動電話一具，得手後旋駕車搭載上訴人及吳○如逃逸等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、卷查上訴人在第一審之指定辯護人 張麗雪 律師，於第一審九十四年五月二十五日行準備程序時，除當庭以言詞表示吳家如及江○憲之警詢筆錄無證據能力外，並於同日具狀向第一審為相同之主張（見第一審卷第五十八頁、第五十九頁、第六十四頁反面）。且第一審審判長於審判期日亦諭知「雙方當事人於準備期日就檢察官所提證據（詳如證據清單），除了被告江○憲警偵證詞與吳○如的警訊證詞認無證據能力外，其餘之證據能力不爭執，被告江○憲與吳○如均以證人傳訊到場，對於兩人在警偵的證述，可以加以彈劾……」等語（見第一審卷第五十八頁、第五十九頁、第六十四頁反面、第九十五頁）。乃原判決理由竟謂：上訴人於第一審準備期日及審判期日，對於證人江○憲、吳家如於警詢之證述，均未爭執其證據能力，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得為證據云云（見原判決第四頁第七行至第九行）。其理由之說明顯與卷內資料內容不符，則其憑此適用刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，逕行採用證人江○憲、吳○如於警詢之證述作為證據，於法自難謂合。㈡、原判決認定共犯江○憲持玩具手槍進入「大富翁遊藝場」後，即以該玩具手槍直指店員甲○○頭部，致使甲○○及在旁之丙○○均不能抗拒，而令甲○○將店內營業所得現金一萬五千四百元交出，江○憲並取走丙○○所有之行動電話一具等情。倘若無訛，則上訴人與共犯江○憲除有以強暴致使被害人不能抗拒「而取他人之物」外，並兼有「使被害人交付其物」之情形。原判決主文僅諭知上訴人共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，「而取他人之物」，而未併將上訴人「使人交付其物」之情形記載於主文內。其事實認定與主文之記載不盡一致，亦有可議。
㈢、本件公訴意旨指吳○如亦參與本件強盜犯行，而應與上訴人及江○憲成立共同正犯。原判決雖以吳女僅係單純受邀同行，尚無證據證明其參與本件強盜犯行，而認吳女並非本案之共同正犯（見原判決第十頁第四行至第十行）。惟卷查江○憲於警詢時陳稱：「我們三人共乘一部國瑞牌綠色自小客車號為00—三五三五前往，到達後由我一人持槍進入店內行搶，其餘二人（指上訴人與吳○如）在車上把風」、「（其他二人是否知道要行搶？是由何人提議？有無達成共識？）知道要行搶，是由我提議，其他二人均同意」、「（你們三人共行搶幾家？所得贓款如何分配？有無其他用途？）我們三人僅行搶一家，我拿一千元給吳○如（因我之前向她借一千元加油），再拿一千元給乙○○訂房間……其餘均由我們三人共同花用……」等語（見嘉市警二刑字第○九四○○○一五六八號警卷第三頁、第四頁）。而吳○如於警詢時亦自白稱：「（為何江○憲要載妳及乙○○一起前往行搶？）因為我們三個都缺錢」、「（你們行搶前是否有先勘察其地形？）我們有先開車在上述行搶地點先繞行一圈」、「（行搶之槍枝由何處來？）我朋友綽號『二齒』之男子（我不知其姓名及年籍資料）給我的」、「（行搶時這枝槍妳是否有戴在身上？）我有帶這把警方所查扣之玩具手槍在身上」、「（妳們總共行搶幾次？）只行搶一次」等語（見同上警卷第十六頁）。若渠二人上揭所述可信，則吳女似難謂非本件強盜罪共犯。原判決對於江○憲及吳女上揭供述何以不足採信？並未說明其理由，遽認並無證據證明吳女參與本案犯罪，尚嫌理由不備。又吳女若係單純受上訴人邀約同行，並無共同參與強盜之犯意，何以其竟將前揭黑色玩具手槍攜帶在身上？似不無蹊蹺。究竟其隨身攜帶玩具手槍之目的何在？原審對此未詳加審究釐清明白，遽行判決，亦嫌調查未盡。㈣、按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。查九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法（下稱新刑法）第二十八條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件上訴人與江○憲共同基於強盜犯意之聯絡，由上訴人把風接應，由江○憲下手「實行」強盜犯行，而共犯強盜罪之情形而言，刑法第二十八條之修正內容，對於上訴人並無「有利或不利」之影響。又新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件上訴人「故意」犯強盜罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。乃原判決竟以上訴人行為後刑法第二十八條及第四十七條均已修正，而依修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而適用修正後刑法第二十八條及第四十七條之規定論科，依上說明，自有未洽。又修正後刑法第五十五條，雖將舊刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，亦非屬法律之變更，依上說明，並無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。乃原判決一方面認為刑法第五十五條關於想像競合犯之規定並無變更，一方面卻又依修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而適用修正前刑法第五十五條之規定論處，依上說明，其適用法律亦欠允洽。上訴意旨雖未指摘及此，然以上均係本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官池啟明
法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月法官洪明輝本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月十六日
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