臺灣高等法院110年度上訴字第1292號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第1292號刑事判決

裁判日期：民國110年07月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第1292號上訴人即被告 袁楷勳 選任辯護人 田俊賢 律師（法律扶助律師）
江宗恆 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴字第1286號，中華民國110年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署109年度偵字第28429號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，共參罪，均累犯，各處有期徒刑肆年。應執行有期徒刑柒年。
未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含通話晶片卡壹枚）及犯罪所得新臺幣捌仟陸佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，與 楊念祖 所有門號0000000000行動電話以連結網際網路使用通訊軟體LINE聯繫約定之方式，分別於附表所示之交易時間、地點，以附表所示之交易方式、價格及數量，販賣第二級毒品甲基安非他命予楊念祖共3次。
二、楊念祖於第3次即民國109年5月19日上午9時48分許向甲○○購得第二級毒品甲基安非他命1包後，於翌日即109年5月20日凌晨2時許，在新北市永和區朋友住處施用第二級毒品甲基安非他命。旋於同日下午1時許，為員警執行毒品性愛網路巡邏時，約定在臺北市○○區○○街0號2樓電梯口見面，因而查獲，楊念祖主動從隨身背包內取出施用剩餘之甲基安非他命1包（毛重0.5260公克，淨重0.3790公克），經採集尿液送驗後呈甲基安非他命陽性反應，並經警發覺甲○○與楊念祖2人間上開LINE對話紀錄，楊念祖復供承曾向甲○○購買上開毒品，始循線查悉上情。
三、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。查檢察官、被告甲○○及辯護人對於本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均同意有證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由前揭事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第144至145頁、第188頁），並有附表「證據資料」欄所示各證據在卷可稽，堪認前開被告出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。復按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，應不至於冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。又毒品並無公定之價格，可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。查被告於警詢時自承其向上游藥頭購買毒品之金額最低為新臺幣（下同）2,500元，再分別以3,000元（第1次）、2,800元（第2次及第3次）販賣予楊念祖，每次販賣有加算車馬費等語（見109年偵字第28429號卷第11至12頁），顯見被告確有營利之意圖，至為灼然。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等部分條文業於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之同年7月15日施行。經查：
㈠修正前同條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級
毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」已提高其法定刑，故以修正前之規定較有利於被告。
㈡修正前同條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白之要件，故以修正前之規定較有利於被告。
㈢經綜合比較新、舊法之結果，被告行為後之法律並未較有利
，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。
二、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共3罪）。被告各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告利用無證據證明知情或未滿18歲之不詳友人實行本件犯罪，應成立間接正犯。本件被告所為3次販賣第二級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、被告前因違反藥事法案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審訴字第183號判處有期徒刑3月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同院以106年度壢簡字第1320號判處有期徒刑2月確定，上開2罪接續執行，於107年2月12日因徒刑易科罰金出監執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，並衡酌上開前案與本案之犯罪類型、態樣、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性、各罪之立法目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔之罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
四、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言，苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力，又被告於司法警察詢問、檢察官終結偵查前或卷證移送法院繫屬前自白犯罪事實，均屬偵查中之自白（最高法院106年度台上字第402號判決意旨參照）。查被告於警詢時已大致承認本案犯罪事實，並供稱其向楊念祖收取之金額有加算車馬費等語，應寬認其有自白販賣毒品之犯行，嗣被告於偵訊時縱為否認犯罪之辯詞，亦不影響已於偵查中自白之效力，且被告於本院準備程序及審理時亦有自白犯罪，爰就其3次犯行均依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與累犯加重其刑事由予以先加後減之（惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。至本案被告3次犯行固各僅販賣1公克之甲基安非他命，而取得3,000元、2,800元、2,800元之微薄價金，惟既已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即無縱科以最低度刑猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情形，而無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。
肆、撤銷原判決之理由
一、原審認被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟原判決既未及審酌被告於本院準備程序及審理時自白犯罪之情形，並適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，即有未洽。
二、被告上訴意旨略以：㈠本案被告各次販毒行為，乃基於單一意思決定，核屬概括之犯意，且時空存有緊密關係，應係接續犯而非數罪併罰之關係；㈡被告所犯本案與其構成累犯之前案，犯罪型態並不相同，且其非具特別惡性，亦無對刑罰感應力薄弱之情，故不應依累犯規定加重其刑；㈢依本案被告販賣毒品之數量及犯罪所得，原判決以有期徒刑13年之重刑相加，有情輕法重之情，應依刑法第59條規定酌減其刑；㈣被告前於警詢時已認罪，並於第二審認罪，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等語。關於上開㈠罪數部分，本院審酌本案被告3次犯行相隔至少一週，時間上顯有區別，且觀諸卷附LINE對話紀錄，第2次楊念祖稱「如果我現在要一份，OK嗎？」而開始此次交易之對話，雙方並確認販毒數量及金額，顯係獨立事件而非前次交易之延續；第3次楊念祖稱「等等我方便過去拿嗎？」而開始此次交易之對話，雙方並確認販毒數量及金額，顯又係獨立事件而非前次或前二次交易之延續，是應屬數罪併罰之關係無誤。關於上開㈡累犯加重其刑部分，徵諸被告構成累犯之轉讓禁藥及施用第二級毒品前案，與本案均係涉及甲基安非他命之犯罪（參見卷附臺灣桃園地方法院106年度審訴字第183號刑事判決、106年度壢簡字第1320號刑事簡易判決），顯見其受毒品影響甚深，對刑罰之反應力較為薄弱，則參酌司法院釋字第775號解釋意旨，如依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，並不致產生被告所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形。關於上開㈢依刑法第59條酌減其刑部分，本案尚無該條規定之適用，已如前述。被告上訴意旨前三部分雖無理由，惟上開㈣部分則為有理由，原判決自無可維持，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，漠視國家對販賣毒品行為所設禁止規範，而為本案3次販賣第二級毒品之犯行，不僅戕害他人身心健康，且對社會秩序有潛在之負面影響，實屬不該；惟念及被告販賣毒品之數量及價額甚微，且於本院準備程序及審理時終坦承犯行，兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、所生危害、犯罪後之態度，暨其前科素行、年紀及智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑；復審酌法律之外部性及內部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、行為人復歸社會之可能性、各罪間之關係等情狀（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22至24點參照），定其應執行之刑如主文第2項所示。
二、沒收部分：㈠未扣案被告所使用與楊念祖以LINE通訊軟體聯繫約定毒品交
易事宜之門號0000000000號行動電話1支（含通話晶片卡1枚），為供本案犯罪所用之物，且無證據可認該行動電話業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡本案被告販賣毒品之所得共計8,600元並未扣案，該犯罪所得
應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王碩志、孫瑋彤提起公訴，被告上訴後，檢察官鄧媛到庭執行職務。
中華民國110年7月28日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官林怡秀法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國110年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號買受人交易時間交易方式、價格及數量證據資料交易地點1（即起訴書犯罪事實欄一、㈠）楊念祖民國109年5月1日上午11時45分許楊念祖始於109年4月30日上午8時25分許以其所有門號0000000000行動電話，與甲○○所有門號0000000000行動電話以連結網際網路使用通訊軟體LINE，聯繫約定甲○○以1公克甲基安非他命新臺幣（下同）3,000元之價格販賣予楊念祖後，楊念祖先於109年4月30日晚間8時許，以其所有之台北富邦銀行000-000000000000號帳戶匯款2,500元至甲○○所有之中國信託銀行000-000000000000號帳戶，再由甲○○不詳之友人於左欄時間、地點交付1公克之甲基安非他命1包予楊念祖，並收取500元之價金尾款。①被告甲○○於警詢時之陳述（見109年偵字第28429號卷P10－12）②證人楊念祖於警詢、偵查及員審審理中之證述（見109年偵字第28429號卷P20－21、P24－25、P79－80；109年毒偵字第1723號卷P33-34；原審卷P136－164）③證人楊念祖指認被告甲○○之犯罪嫌疑人紀錄表（見109年偵字第28429號卷P27－29）④通訊軟體LINE對話記錄截圖（見109年偵字第28429號卷P37－39）⑤甲○○之中國信託銀行存款交易明細表（見109年偵字第28429號卷P35）⑥證人楊念祖之台北富邦銀行存摺封面及帳項清單（見109年偵字第28429號卷P31－32）桃園市○○區○○○路0段00號（ 小林 眼鏡中壢中原店）2（即起訴書犯罪事實欄一、㈡）楊念祖109年5月12日上午11時43分許楊念祖始於109年5月12日上午10時22分許以其所有門號0000000000行動電話，與甲○○所有門號0000000000行動電話以連結網際網路使用通訊軟體LINE，聯繫約定甲○○以1公克甲基安非他命2,800元之價格販賣予楊念祖後，再由甲○○不詳之友人於左欄時間、地點交付1公克之甲基安非他命1包予楊念祖，並收取2,800元之價金。①被告甲○○於警詢時之陳述（見109年偵字第28429號卷P11－12）②證人楊念祖於警詢、偵查及原審審理中之證述（見109年偵字第28429號卷P20－21、P24－25、P79－80；109年毒偵字第1723號卷P33-34；原審卷P136－164）③證人楊念祖指認被告甲○○之犯罪嫌疑人紀錄表（見109年偵字第28429號卷P27－29）④通訊軟體LINE對話記錄截圖（見109年偵字第28429號卷P39－40）桃園市○○區○○○路0段00號（小林眼鏡中壢中原店）3（即起訴書犯罪事實欄一、㈢）楊念祖109年5月19日上午9時48分許楊念祖始於109年5月19日上午7時58分許以其所有門號0000000000行動電話，與甲○○所有門號0000000000行動電話以連結網際網路使用通訊軟體LINE，聯繫約定甲○○以1公克甲基安非他命2,800元之價格販賣予楊念祖後，再由甲○○不詳之友人於左欄時間、地點交付1公克之甲基安非他命1包予楊念祖，並收取2,800元之價金。①被告甲○○於警詢時之陳述（見109年偵字第28429號卷P11－12）②證人楊念祖於警詢、偵查及原審審理中之證述（見109年偵字第28429號卷P20－21、P24－25、P79－80；109年毒偵字第1723號卷P33-34；原審卷P136－164）③證人楊念祖指認被告甲○○之犯罪嫌疑人紀錄表（見109年偵字第28429號卷P27－29）④通訊軟體LINE對話記錄截圖（見109年偵字第28429號卷P40－43）⑤交通部民用航空局航空醫務中心109年6月3日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見109年偵字第28429號卷P57）⑥臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年6月9日松山-1濫用藥物檢驗報告《證人楊念祖尿液呈甲基安非他命陽性反應》（見109年偵字第28429號卷P60－61）桃園市○○區○○○路0段00號