裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1788號刑事判決
裁判日期：民國92年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一七八八號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一○一○號，中華民國九十二年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一○二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑七月，嗣經本院駁回上訴確定，甫於民國八十七年二月二十六日執行完畢，仍不知悔改，又：
㈠於九十年五月間某日，以租屋為由向與之同居之叔叔乙○○借得
於意圖為自己不法所有、利益及偽造私文書之概括犯意，未經乙○○之同意，先於九十年五月三十日，在中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）臺灣北區電信分公司文山營運處，持乙○○之公司負責承辦人員將乙○○之年籍資料鍵入行動電話業務申請書各相關欄位上，甲○○則在該申請書之新用戶簽章欄上偽造乙○○之署押一枚，因而偽造乙○○名義之行動電話申請書私文書，足以生損害於乙○○，並將前開申請書，持交中華電信公司承辦人員，主張乙○○欲辦理行動電話之意思而行使之，以此詐術使承辦人員陷於錯誤，因此交付О九一二О二七四三一之行動電話ＳＩＭ卡一枚予甲○○，足以生損害於乙○○本人及中華電信公司對行動電話客戶管理之正確性，甲○○於取得前揭門號後某時起至九十年六月二日被發現冒名停話止，以前揭門號供己通訊之用，使中華電信公司誤認前揭門號為乙○○申請使用且有支付通訊費之意因而提供通訊服務，共計撥打該行動電話門號而取得不法利益新臺幣（下同）五百八十七元；甲○○復承前揭概括犯意，未經乙○○之同意，於九十年六月二日，在臺北市文山區前鋒通信器材有限公司，於遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）行動電話申請書（一式四聯，採複寫方式，分別為白色送遠傳公司留存聯、藍色客戶留存聯、黃色經銷商留存聯，及紅色代理商留存聯）上，自行載填乙○○之姓名、月日等資料，並於申請人簽名欄內，透過複寫方式偽造「乙○○」之署押共四枚，因而偽造乙○○名義之行動電話申請書私文書，足以生損害於乙○○本人，並當場連同乙○○鴻成欲辦理行動電話之意思而行使之，以此詐術使承辦人員陷於錯誤，因此交付0000000000之行動電話ＳＩＭ卡一枚予甲○○，足以生損害於乙○○本人及遠傳公司對行動電話客戶管理之正確性，甲○○於取得前揭門號後某時起至九十二年二月二十日止，使用前揭門號供己通訊之用，使遠傳公司誤認前揭門號為乙○○申請使用且有支付通訊費之意因而提供通訊服務，共計撥打前揭門號而取得不法利益二十三元（只有結帳日九十年七月二十日之帳單金額為二十三元，其餘均為０）。
㈡為供己施用，而於九十一年七月三十日上午四時許，在臺北縣新店市○○路○
巷○○號五樓其住處，以一萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「矮子」之，將第一級毒品海洛因二十五包交寄甲○○，甲○○即自購入及受寄之時起，無故持有第一級毒品海洛因三十五包，前揭購得之毒品十包，尚未供己施用。甲○○又另基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十一年七月二十八日中午某時許，在臺北縣新店市○○路○巷○○號五樓其住處廁所內，將摻有海洛因毒品之香煙一支無償提供予丙○○施用，而轉讓第一級毒品海洛因予丙○○，又承前揭概括犯意，於同年月三十日上午十一時許，在前揭處所，將摻有海洛因毒品之香煙一支無償提供予丙○○施用，而轉讓第一級毒品海洛因予丙○○，嗣於九十一年七月三十日下午二時許，在臺北縣新店市○○路○巷○○號前，甲○○因另案通緝為警逮捕，並同意偕同警員至臺北縣新店市○○路○巷○○號五樓其住處，在該處廁所處查獲丙○○正在施用摻有海洛因之香煙，而自丙○○手上扣得該香煙，並在該處甲○○房間桌上，扣得第一級毒品海洛因一包（經查獲警員測得重量為毛重零點三公克、淨重零點二公克）及在甲○○房間床上之手提包內，扣得第一級毒品海洛因三十四包（經查獲警員測得重量為毛重二十五點六公克、淨重十八點八公克）。
二、案經臺北市政府警察局文山第二分局、信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚未到庭，惟據其於警訊、偵查及原審之供述，對於以乙○○名義申請前揭二行動電話ＳＩＭ卡，購買海洛因並有受寄海洛因等情固坦承不諱，惟矢口否認涉有偽造文書、詐欺及轉讓海洛因之犯行，辯稱：中華電信那一支是在辦完電話後才告訴乙○○，第二支遠傳的電話，在辦之前有跟乙○○講，乙○○也有同意，渠沒有給丙○○海洛因香菸云云。惟查：
㈠事實一、㈠部分：證人乙○○於警訊中證稱「我在得知有人持用我
名申請行動電話後，我即過濾身邊的親人、朋友，我向我侄子甲○○電話詢問時，他有向我表示坦承，他有拿取我的公司、遠傳公司申請行動電話門號使用。」、「但我不知，也沒有同意他用我的於偵查中證稱「（有申用0000000000、0000000000號手機？）沒有，是甲○○去申請的。」、「（如何知道是甲○○去申請的？）中華電信打電話給我，後來遇到他（指甲○○），我問他，他有承認。」、「（你有同意他申請？）之前都沒有告訴我。」、「他有告訴我，是他拿走（身分證）要去租房子，但我不知道他拿去申辦手機，我的卷附之二份行動電話申請書均非渠所簽名等語（九十一年度偵字第七六０一號卷第三六、三七頁），於原審調查時證稱「（他拿你的你是否知道？）事後知道，我去將電話取消後他才跟我說。」等語（原審卷第七一頁），並有遠傳公司九十一年四月八日遠傳九十一（業服）字第五０四三六號函及函附申請書、帳單金額（九十一年度偵字第七六０一號卷第六至八頁）、中華電信公司九十年十一月一日文政字第９０Ａ0000000號函及函附之中華電信行動電話業務申請書、乙○○出具之切結書、乙○○面影本各一份（九十一年度偵字第七六０一號卷第十四至十七頁）附卷足憑，足見證人乙○○迄至向中華電信公司出具切結書時，仍未同意被告以渠之名義申辦前揭二行動電話門號使用，被告辯稱：中華電信那一支事前沒有和乙○○說，但事後有得渠同意及遠傳公司那一支有事前告知乙○○云云，均與事實相違而不足採。雖證人乙○○嗣改證稱：辦這二支電話被告之前有跟渠說， 渠有 同意，渠去中華電信寫切結書是因為渠當時確實忘記了云云（原審卷第七二、七三頁），惟此不僅與前述乙○○歷次之證詞不符，亦與被告所辯一支門號事後有得乙○○同意，另一支門號申請前即告知乙○○云云不相符合，已難遽信。參以，證人乙○○於九十一年六月十一日至中華電信文山營運處景美服務中心簽寫切結書，切結其確未申請000000000號電信設備，若有虛偽情事願負法律責任等，若被告於申請前確得乙○○之同意，乙○○何有簽寫切結書，願負不實法律責任之理，復以證人乙○○與被告間所具之叔侄親誼，渠上開改證前所為一致之證言諒無虛偽構陷被告之虞，而較值採信，以上足徵乙○○此部分之陳述要屬事後迴護之詞，不足採信。綜上，被告所辯以乙○○之名義申辦二支行動電話門號有得乙○○之同意云云，即無可採，此部分之犯行要可認定。
㈡事實一、㈡部分：
⒈持有海洛因之部分：被告對於其自綽號「矮子」之男子販入並受寄扣案之海
洛因計三十五包等情，迭於警、偵訊及原審供承不諱（見九十一年度偵緝字第一０二九號卷第二十、二一頁、九十一年度偵緝字第一０二九號卷第七一、七二頁，原審卷第六五、六八頁），並有查獲現場照片七張附卷可佐（九十一年度偵緝字第一０二九號卷第三五至三八頁），且有海洛因三十五包扣案可稽，而扣案之三十五包白粉，經送法務部調查局鑑定結果，均含第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重十八點六七公克（包裝重八點八五公克）等情，有該局調科壹字第０２０００５４８４號函在卷足憑（見九十一年度偵緝字第一０二九號卷第八九頁），足認被告上開自白與事實相符，被告持有第一級毒品海洛因之犯行要可認定。
⒉轉讓海洛因之部分：被告於警訊中陳稱「（據丙○○供稱，該吸食之摻有海
洛因之香煙是你所提供是否屬實？可有收取金錢？）是我提供的，我沒有向他收錢。」、「（丙○○的毒品都是誰提供的？）跟我在一起吸食毒品時是我提供的，其他我就不知道了。」（九十一年度偵緝字第一０二九號卷第二
一、二四頁），於偵查中陳稱「（丙○○施用的毒品海洛因是向你買的？）是他向我要的。」、「（有給你錢？）沒有。」、「（你給洪多少毒品？）可以壓在一根香煙的量。」等語（九十一年度偵緝字第一０二九號卷第七一、七二頁），而證人丙○○於警訊中證稱「（你所吸食摻有海洛因之香煙是何人所提供？價錢為何？）海洛因香煙（指查獲之該支香煙）是甲○○提供給我的，是免費的。」、「我與甲○○於九十一年七月二十八日中午約十二時一起在他住處廁所內吸食摻有海洛因之香煙。」、「（我吸食之毒品）都是甲○○提供的，全部免費。」等語（九十一年度偵緝字第一０二九號卷第
二八、二九頁），於偵查中證稱「（毒品來源？）是甲○○的。」、「（他給你多少毒品？）他的一支香煙放在廁所，他說裡面有摻海洛因。」、「（是他主動給你該香煙，還是你向他要的？）是我和他要的。」、「（你向甲○○要過幾次？）二次，除了查獲當天，在前二天也有向他要過香煙，內摻海洛因。」等語（九十一年度偵緝字第一０二九號卷第八四頁），互核被告與證人丙○○之證言，二人就摻有毒品海洛因之香煙是丙○○向被告要來的、被告沒有向丙○○收取毒品之代價及二人在一起時所施用之毒品均係由被告所提供等情均相符合，足見證人丙○○上開證詞足可採為認定本案被告連續二次轉讓第一級毒品海洛因犯行之基礎。此外，並有摻有海洛因之香煙一支扣案可稽，再扣案之香煙一支檢出第一級毒品海洛因乙節，有內政部警政署刑事警察局九十一年十月二十二日刑鑑字第０九一０一八八一一八號鑑驗通知書附卷可佐（見原審卷第九七頁），且丙○○為警查獲當日即九十一年七月三十日下午二時五十分許為警所採尿液（編號９１─３０１６）經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀確認檢驗鑑定結果，呈嗎啡及安非他命陽性反應等情，亦有尿液對照表、委驗單及前揭公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見原審卷第三九頁）。雖證人丙○○嗣於原審及本院調查時，固一度否認警訊之真實性，並辯稱渠取用被告之摻有海洛因之香煙被告並不知情云云，惟證人丙○○於原審同次庭期亦陳稱九十一年八月十五日偵訊之陳述正確（原審卷第七七頁，即指上開偵緝字卷第八四頁之內容），復於本院證稱實情應與警局筆錄一樣，警局之供述都是在渠的自由意識下陳述制作等語無訛（本院卷第六十頁），且證人即於九十一年七月三十日查獲被告與證人丙○○之警員丁○○於本院具結證稱「我們進去時丙○○是在廁所吸食含有海洛因的香煙。丙○○說香煙是向甲○○拿的。」、「因為甲○○是通緝犯，我們在樓下找到他，當時他是要出門。」等語，證人丙○○復證稱「當天甲○○確實是離開家的時候於樓下為警查獲。」等語（本院卷第
四一、四二頁），是以被告將摻有海洛因之香煙放置於住處廁所中，而甫一出門即為警查獲，並帶警返家，而即時發現丙○○刻正吸食該香煙等情綜合研判，顯係被告將該香煙提供予丙○○施用無誤，證人丙○○改稱被告並不知情云云，即難採信。是證人丙○○嗣後所為證詞，均係出於迴護被告，要無可採。綜上各節，足徵被告所辯顯係卸責之詞，被告有於事實欄所載之時地轉讓海洛因二次予丙○○等情，亦足認定。
綜右事證，被告右揭犯罪行為，均已經證明，應依法論科。
二、按行動電話服務申請書設有客戶簽名欄，無非為確認該一行動電話確係客戶本人申請，核其性質係屬表示一定用意之證明，而為私文書之一種，是核被告冒乙○○之名申請中華電信公司、遠傳公司之行動電話ＳＩＭ卡，並於取得後予以撥打使用之行為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、及刑法第三百三十九條第二項、第一項之詐欺得利罪；又被告持有第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有毒品罪；再被告轉讓第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓毒品罪。其偽造署押之行為係偽造私文書之部分行為，而其偽造私文書之低度行為復為行使偽造私文書之高度行為所吸收，又其轉讓前持有海洛因之低度行為，業為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另起訴書雖未記載刑法第三百三十九條之詐欺罪，此經公訴人於原審當庭補充，附此敘明。被告使不知情之中華電信公司承辦人員於前述服務申請書上填寫相關資料，為間接正犯。被告先後二次行使偽造私文書、二次詐欺取財、多次詐欺得利、二次轉讓第一級毒品海洛因犯行，均時間緊接，所犯構成要件均分別相同，顯均係基於概括之犯意而為，均為連續犯，均應依法論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開偽造私文書、詐欺取財、詐欺得利三罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條從一重之行使偽造私文書罪論處。被告所犯行使偽造私文書、持有第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因三罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。被告前因竊盜案件，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑七月，嗣上訴本院，經駁回上訴確定，甫於八十七年二月二十六日執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表可按，其受有期徒刑執行完畢，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，行使偽造私文書、轉讓第一級毒品部分均遞加重之。
三、原審法院經審理結果，以被告犯行明確，依毒品危害防制條例第八條第一項、第十一條第一項（原審誤繕第二項）、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、第三百三十九條第一項、第二項、第五十五條、第四十七條、第五十一條第五款，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、與被害人乙○○之關係為叔侄，盜打金額非鉅等一切情狀，分別量處被告有期徒刑四月、三月、一年二月，並定其應執行之刑為一年六月。又以偽造中華電信行動電話業務申請書上乙○○署押一枚、偽造遠傳電信行動電話服務申請書（一式四聯，採複寫方式，分別為白色送遠傳公司留存聯、藍色客戶留存聯、黃色經銷商留存聯，及紅色代理商留存聯）上之乙○○署押四枚，雖未扣案，惟亦無證據證明已滅失，不問屬於被告與否，應依刑法第二百十九條規定沒收之。又扣案之海洛因三十五包（淨重十八點六七公克）、摻有海洛因之香煙一支（九十一綠保管字第一七０九號，附臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度毒偵字第一五八一號卷），屬第一級毒品，不問屬被告與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。公訴人雖略以：
㈠本件原審判處被告甲○○連續行使偽造私文書罪，有期徒刑四月，持有第一級毒品，有期徒刑三月，連續轉讓第一級毒品，有期徒刑一年二月，應執行有期徒刑一年六月，依大法官會議解釋第一四四號解釋文意旨，其所犯連續行使偽造私文書及持有第一級毒品之罪，雖依刑法規定原得易科罰金，惟因與連續轉讓第一級毒品之罪併合處所後，自無庸為易科折算標準之記載，原審於主文就前開二罪為易科折算標準之諭知，據上論結欄贅引刑法第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，容有違誤。㈡本件原審固於判決主文及理由欄第三段諭知沒收偽造中華電信行動電話業務申請書上被告署押一枚、偽造遠傳公司行動電話服務申請書上被告署押四枚，惟據上論結欄漏引刑法第二百十九條，亦有違誤，而指摘原判決不當云云。惟查：
㈠按「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合
處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」，固經大法官會議第一四四號解釋文闡述在案，惟依該號解釋之理由書所載「．．．若所犯為數罪併罰，其中之一罪雖得易科罰金，但因與不得易科之他罪合併處罰之結果，於定執行刑時，祇須將各罪之刑合併裁量，不得易科罰金合併執行，應無刑事訴訟法第三百零九條第二款之適用，故本院院字第二七○二號解釋明示無庸為易科罰金折算標準之記載，此非僅指定執行刑部分而言，即原可易科部分所處之刑，亦無庸為此記載。」等語所示，乃指數罪併罰中得易科罰金之罪因與不得易科罰金之罪合併執行，於定其應執行刑時，係將各罪之刑「合併裁量」，而使所定之應執行刑不得易科罰金，自亦不得為易科罰金折算標準之記載，而原可易科部分所處之刑，亦因合併執行之結果，而無單獨執行以易科罰金之可能，因而「無庸」為此記載，然並非「不得」記載，易言之，依上開解釋文之意旨，於上述情形僅所定應執行刑之部分，係屬「不得」易科罰金部分，而原可易科部分所處之刑雖因合併執行之結果，致無記載易科罰金折算標準之必要，倘法院於判決時仍為此記載，雖無必要，亦非違法。查本件原審法院雖於主文中就被告所犯原得易科罰金之罪即連續行使偽造私文書罪、持有第一級毒品罪部分為易科罰金折算標準之記載，然於將該二罪與不得易科罰金之連續轉讓第一級毒品罪部分合併定其應執行刑時，即未記載得易科罰金及其折算標準，依前述大法官會議解釋文之見解，雖確有不必要之記載，惟尚不得謂已與該解釋文之意旨相抵觸。
㈡又公訴人以原審判決主文及理由均已諭知將被告所偽造之署押沒收，卻未於據
上論結欄引用據以沒收之刑法第二百十九條條文，而指摘原判決違誤云云。惟查，原判決之據上論結欄已確實引用該刑法第二百十九條條文，公訴人此部分之指摘，亦有未合。
綜右理由，公訴人所執指摘原判決不當之理由均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務中華民國九十二年八月五日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官洪光燦法官林勤純右正本證明與原本無異。
如不服關於偽造文書及轉讓第一級毒品部分之判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，未附理由時應於提起上訴後十日內向本院補具上訴理由書狀（均應按他造人數提出繕本）。
持有第一級毒品部分均不得上訴。
書記官葉瑩庭中華民國九十二年八月六日附錄本案論罪科刑法條刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百一十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十一條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。