裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第742號刑事判決
裁判日期：民國103年11月14日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣新北地方法院刑事判決103年度訴字第742號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃星堯選任辯護人劉懿德律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第12864號），本院判決如下：
主文黃星堯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年壹月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）及子彈伍顆均沒收之。
事實
一、黃星堯與「 蔡文堂 」（即起訴書所認定姓名年籍不詳綽號「 阿龍 」之成年男子）為朋友關係。緣「蔡文堂」因欠黃星堯約新臺幣20萬元債務，為向黃星堯擔保償債，乃於民國102年2月間某日，在黃星堯位於新北市○○區○○○路○○號3樓居處，交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）及可擊發具殺傷力之非制式子彈（組合直徑9.0±0.5mm）7顆予黃星堯，託其在償債前暫時代為保管之，而黃星堯雖知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，非經主管機關許可不得無故持有或寄藏，並預見上開槍彈可能係依法不得寄藏持有之改造手槍及子彈，竟仍基於寄藏該等槍彈之不確定故意（起訴書雖未認定被告黃星堯係基於不確定故意而犯之，惟查公訴檢察官業於本院審理時當庭更正，爰以更正後之犯罪事實為準），將該等槍彈藏放於其上開居處而寄藏之。嗣經警於103年4月29日7時30分許，在其友人簡○龍位於新北市○○區○○路○○○號之住處內，因黃星堯遭另案通緝而予逮捕，並當場在其隨身攜帶之背包內查扣上開改造手槍1支及子彈2顆，及於其所駕駛汽車內查扣裝於另1背包之子彈5顆，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本案後述所引各項供述證據，雖係被告以外之人於審判外所為之陳述，惟查被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時均表明對證據能力沒有爭執（本院卷第45頁反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159條之5規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、又依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0000000000號函釋）。又內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0000000000號函示在案。本案內政部警政署刑事警察局103年5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書雖係由新北市政府警察局新莊分局移送鑑定，惟依前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，應屬傳聞證據之例外，而有證據能力。
三、按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案後述引用之扣案改造手槍1支、子彈7顆及現場照片，性質上屬於物證，除經本院依法提示辯論外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（偵字卷第92頁反面、本院卷第61頁、第64頁），核與證人簡○龍於警詢時所述查獲經過相符（偵字卷第25頁），並有上開現場照片（偵字卷第38至41頁）及本院勘驗筆錄（本院卷第59頁）附卷，及改造手槍1支、子彈7顆扣案為憑，而該等扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑子彈7顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣
2顆試射，均可擊發，認具殺傷力。」等語，有該局103年
5月8日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵字卷第71頁），足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經
許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪。其因寄藏改造手槍、子彈而持有該改造手槍、子彈之低度行為，各為寄藏之高度行為所吸收，均不另論罪。又其以一個寄藏行為同時涉犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。
㈡按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並
供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，同條例第18條第4項前段固有明文。惟該條項所定自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。亦即必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件（最高法院103年度台上字第3015號判決參照）。本案被告雖於警詢時供稱：扣案槍彈係綽號「阿龍」之男子所寄放等語，惟亦表明不知「阿龍」之聯絡方式（偵字卷第18頁），迨103年4月29日偵訊時，仍為相同之陳述（偵字卷第61頁反面），嗣於10
3年6月26日偵訊時雖改稱：扣案槍彈係「 陳文堂 」拿給伊的，阿龍就是陳文堂等語（偵字卷第93頁），於103年8月27日本院準備程序時復透過辯護人略稱：蔡文堂即陳文堂，年籍資料待查等語（本院卷第47頁），惟均無法提出蔡文堂之真實年籍資料，遑論「因而查獲」該上游。次依被告於偵審時之歷次陳述，可知該等槍彈始終為其持有保管，且無預作任何重大危害治安事件所用之計畫，復無其他具體事證可供調查，自難僅因被告偶然遭警查扣上開槍彈後，單純供述其槍彈來源為「阿龍」之事實，遽認其有因而「防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件」。從而，縱使被告曾於偵查及審理時自白，並供述其槍彈來源為「阿龍」、陳文堂或蔡文堂，惟因不符上開規定中「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件，仍難逕依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減輕其刑。
㈢辯護人雖另為被告辯稱：被告雖有前科，但均與持有寄藏槍
彈無關，且被告係基於不確定故意而犯之，並無使用作為犯罪之可能性，其犯罪情節輕微，顯可憫恕，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例參照），經查被告前曾因妨害公務案件經本院以101年度簡字第910號判處拘役20日，如易科罰金以新臺幣1千元折算1日確定；又因肇事逃逸案件，經本院以102年度審交訴字第3號判處有期徒刑7月確定；另因施用毒品案件，經本院先後以102年度簡字第3692號、103年度簡字第45號及10
3年度簡字第2248號分別判處有期徒刑3月、3月及4月確定等情，有臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查。上開前案犯罪紀錄雖確均與槍砲案件無關，惟依前述說明，該等前案紀錄僅可為法定刑內從輕科刑之標準，而不得據為酌量減輕之理由。次查被告雖係基於不確定故意而犯本案寄藏槍彈罪，且無證據足證其有用以實施任何暴力或恐嚇犯罪所用，惟其既已預見扣案槍彈可能係依法不得寄藏持有之改造手槍及子彈，竟未持向員警自首抑或丟棄，反而僅因擔心「蔡文堂」日後還款時無法歸還（見本院卷第64頁）而同意寄藏，復參以國內持槍犯罪之重大案件頻傳，且具有殺傷力之槍彈危險性極高，即便是單純寄藏持有，仍有嚴重危害社會安寧秩序之潛在性危險，而被告之教育程度為高職肄業（有其個人戶籍資料復於本院卷第19頁），對於上開寄藏槍彈所生危險尚難諉為不知，竟仍執意為之，且持有長達1年餘，顯具相當之違法性意識，難謂毫無可歸責之事由。至於被告雖於偵訊、本院準備程序及審理時自白犯罪，惟此至多僅能作為法定刑度內之量刑參考，尚難據為必獲憫恕之事由。此外，復無其他犯罪當時之特殊原因或環境，堪認被告所為在客觀上足以引起一般同情，而有「即便宣告法定之最低刑度，尤嫌過重」之情形，自與前述刑法第59條規定要件不符。是辯護人此部分所辯，仍無足採。
㈣爰審酌被告未經許可寄藏上開改造手槍及子彈，對於社會治
安已構成相當危害，兼衡其寄藏槍彈之數量、寄藏期間之久暫、素行紀錄（詳見前段所載）、智識程度、生活狀況，及犯後於偵查時、本院準備程序及審理時均坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1枝（含彈匣1個）及未經鑑驗試射之子彈5顆均係違禁物，不問屬於被告與否，應刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至於已經鑑驗試射擊完畢之子彈2顆，因已不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林建良到庭執行職務。
中華民國103年11月14日
刑事第十五庭審判長法官楊明佳
法官陳苑文法官林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官黃頌棻中華民國103年11月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。