臺灣高等法院臺南分院94年度上訴字第29號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第29號刑事判決

裁判日期：民國94年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十四年度上訴字第二九號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十三年度訴字第五一八號中華民國九十三年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十三年度營毒偵字第一一二號，移四○三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）八十七年間，因施用第一級毒品海洛因案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再裁定送強制戒治期滿，於八十八年十月三十日經原審以八十七年度訴字第五一三號判決免刑確定。其復因二犯施用第一級毒品海洛因案件，先經原審裁定令入強制戒治處所施以強制戒治後，於九十一年九月十六日強制戒治執行完畢，其施用第一級毒品犯行部分，並經原審以九十年度訴字第九九八號判處有期徒刑十月確定後，嗣因發覺為累犯而更定其刑為有期徒刑一年二月確定，有期徒刑部分並於九十二年十一月二十八日縮刑執行完畢，詎甲○○仍不知悔改，於強制戒治及執行完畢釋放後五年以內，復基於概括犯意，自九十二年十二月間某日起至九十三年十一月一日下午六時止（其中於九十三年十月四日至十月二十六日羈押期間除外），連續在其台南縣柳營鄉東昇村柳營五一二之三九號居住處，以針筒注射方式連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年三月二十四日，甲○○因另案涉嫌竊盜案件，經其同意為警採尿送驗後發現有嗎啡陽性反應，始查悉上情。之後，又於九十三年十一月二日中午一時四十分許，甲○○再涉嫌竊盜等案件，經警採其尿液送驗後又發現有嗎啡陽性反應，因而查獲。
二、案經台南縣警察局新營分局報請臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官移送併案審理。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚，於本院審理時無正當理由不到庭。經查，右揭事實，迭據被告甲○○於警訊及原審偵審中坦承不諱，並有台南縣衛生局分別於九十三年三月三十一日、九十三年十二月八日尿液檢驗成績書二紙附卷可稽，又被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經強制戒治期滿於八十八年十月三十日經原審以八十七年度訴字第五一三號判決免刑確定，其復因二犯施用第一級毒品海洛因案件，先經原審裁定令入強制戒治處所施以強制戒治，並於九十一年九月十六日強制戒治執行完畢，其施用第一級毒品犯行部分，並經原審以九十年度訴字第九九八號判處有期徒刑十月確定後，因累犯而更定其刑為有期徒刑一年二月確定，有期徒刑部分並於九十二年十一月二十八日縮刑執行完畢，有原審八十七年度訴字第五一三號、九十年度訴字第九九八號刑事判決各一份及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，其於九十一年九月十六日強制戒治執行完畢釋放後之五年之內，再犯本案毒品危害防制條例第十條之罪，罪證明確，應予依法論科。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之行為，應為進而施用之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，應論以施用第一級毒品一罪，並加重其刑。又公訴人雖僅就九十三年一月中旬某日起至九十三年三月二十四日下午止之犯罪行為起訴，惟被告於原審判決前後之九十二年十二月間及九十三年三月二十四日下午以後（其中於九十三年十月四日至十月二十六日羈押期間除外），連續在其台南縣柳營鄉東昇村柳營五一二之三九號居住處，以針筒注射方式連續施用第一級毒品海洛因多次部分未於起訴書中敍及，但連續犯為裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，法院自應一併審理。查被告有如事實欄所示之受有期徒刑執行完畢前科紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於執行完畢後五年之內，再犯本案有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查，原判決僅就被告於九十三年一月中旬某日起至九十三年三月二十四日下午止之犯罪行為審判，對於被告於原判決前後之九十二年十二月間及九十三年三月二十四日下午以後（其中於九十三年十月四日至十月二十六日羈押期間除外），連續在其台南縣柳營鄉東昇村柳營五一二之三九號居住處，以針筒注射方式連續施用第一級毒品海洛因多次，為起訴效力所及之裁判上一罪部分，未及審理，容有未洽。檢察官上訴執此指摘原判決不當，為有理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告施用毒品之犯行，在性質上乃屬對自我身心健康之自戕行為，尚未嚴重破壞社會秩序、侵害他人權益，然其前因施用毒品經送觀察勒戒後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受之觀察勒戒處分而記取教訓，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如
主文第二項所示之刑。至被告用以施用海洛因之注射針筒，並未扣案，為免執行困難，爰不另宣告沒收，附此敘明。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十四年一月三十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官林勝木右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)┌切勿逕送上級法院┘。
法院書記官吳秋賢中華民國九十四年二月一日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。