裁判字號：臺灣高等法院90年再易字第50號民事判決
裁判日期：民國90年10月16日
裁判案由：返還價金
臺灣高等法院民事判決九十年度再易字第五○號
再審原告甲○○
乙○○法定代理人 秦綏遠 右當事人間返還價金事件，再審原告對於中華民國九十年五月二日本院八十九年度上易字第四六九號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：
主文民國九十年五月二日本院八十九年度上易字第四六九號及民國八十九年七月十四日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二○八號確定判決均廢棄。
再審被告應給付再審原告新臺幣陸拾萬伍仟元，及自民國八十九年一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
再審及前訴訟程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院八十九年度上易字第四六九號、臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二○八號確定判決廢棄。
㈡再審被告應給付再審原告新臺幣（下同）六十萬五千元，及自前訴訟程序起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠臺北縣政府民國八十九年十一月二十八日八九北府工施字第四五五七三一號函（
下稱四五五七三一號函）稱本件使用執照之申請有未合事項，經其以八十九年十月二十五日八九北府工施字第四○九三八六號函（下稱四○九三八六號函）通知起、承、監造人補正後再予提出申請等語，應係指四○九三八六號函所稱之申請書內容填寫不齊全及竣工照片及示意圖未齊全，依兩造八十七年四月七日訂立之不動產預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約）第十條第一項約定，若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於再審被告時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。而再審原告依系爭買賣契約買受之房屋（下稱系爭房屋）業於八十九年九月五日完工，同年月十四日申請核發使用執照，惟該申請業經臺北縣政府以上開四○九三八六號函認未齊全應予補正，再審被告於同年十月二十五日補正，臺北縣政府於同年十一月七日核發使用執照。因再審被告取得使用執照遲延，再審原告於同年四月十三日、九月二十二日催告限期履行，並分別於同年五月十六日、十月四日解除契約，請求返還已付價金。惟原確定判決就再審被告給付遲延之認定，僅審酌臺北縣政府第四五五七三一號函，漏未斟酌四○九三八六號函，即認主管機關通知再審被告補正事項為「起、承、監造人欄之記載」，而有關起、承、監造人欄之記載於補正前後均相同，有關發照過程之遲延非可歸責於再審被告，依系爭買賣契約第十條第一項約定，應以再審被告申請使用執照日即八十九年九月十八日為完工認定標準，因認再審原告不得解除系爭買賣契約。雖原確定判決理由提及四○九三八六號函，然係於引用四五五七三一號函文內容中提及，並未實際斟酌四○九三八六號函之內容，而該函記載再審被告使用執照之申請應補正事項為申請書內容填寫不齊全與竣工照片及示意圖未齊全，皆屬可歸責再審被告之事由，原確定判決誤解文義，認補正事項為起、承、監造人之記載，已有未合。且縱所謂「申請書內容填寫不齊全」係起、承、監造人欄填寫不齊全，而無可歸責於再審被告，惟竣工照片及示意圖未齊全，仍係可歸責再審被告致遲延取得使用執照，自應以核發使用執照日為完工日期，再審原告於該完工日期即八十九年十一月七日前據再審被告給付遲延為由解除契約，即有理由，原確定判決就足以影響本件判決結果之重要證物即四○九三八六號函漏未斟酌，再審原告因上訴所受之利益僅六十萬五千元，未逾民事訴訟法第四百六十六條第一項所定一百萬元，所受之第二審判決不得上訴於第三審，依民事訴訟法第四百九十七條規定，得提起再審之訴。
㈡兩造訂立系爭買賣契約後，再審被告因財務困難，將系爭買賣契約之權利義務讓
與第三人日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司），並訂立讓渡契約，該契約乃債權契約，不能拘束再審原告。又系爭買賣契約明定完工期限，再審被告於遲延後以不動產之性質特殊為由，主張需以六個月以上期間催告，顯不合理。退步言，縱認其催告期限須六個月，惟系爭房屋取得使用執照日亦逾系爭買賣契約約定之完工日期達六個月以上，且依臺灣省建築管理規則第十三條規定，申請使用執照應檢附建築物竣工照片等，四○九三八六號函通知補正申請書、竣工照片及示意圖，顯見系爭房屋未能於契約約定之完工日期前取得使用執照，且於約定完工日後六個月，仍無法取得使用執照之原因，乃可歸責於再審被告之受讓人日成鑫公司之事由所致，並非因主管機關遲延，且臺北縣政府工務局通知補正時既將原申請書退回，縱退回日與重新申請日為同一天，亦不能證明原申請書和補正後之申請書相同，而認不可歸責於再審被告。再審被告既給付遲延，經再審原告於八十九年九月二十二日催告仍未履行，再審原告於同年十月四日解除系爭買賣契約，並依民法第二百五十九條規定，請求再審被告返還已繳價金，自有理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提士林郵局第二三九號存証信函、古亭郵局第二六三○號存証信函及掛號函件收據為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠原確定判決之理由欄下第四點第㈤小點已就四○九八三六號函予以斟酌審認，並
說明得心證之理由，無漏未斟酌之情事，再審被告提起再審之訴，不符民事訴訟法第四百九十七條規定。
㈡系爭房屋已於八十九年九月五日全部興建完成，並於同年九月十四日向臺北縣政
府工務局申請使用執照，依建築法第七十條、第七十二條規定，主管建築機關不得任意停發或延誤建築物竣工使用執照，惟工務局卻無故遲延至同年十一月七日始為核發，自難歸責於再審被告。雖臺北縣政府曾以四○九三八六號函退回再審被告之聲請書並通知補正未合事項，然再審被告並未為任何補正，即於當日重新提出申請且經核准，可見申請文件並無缺漏，乃臺北縣政府工務局為延長作業時間才予退件，且使用執照核發之期限為七日，臺北縣政府工務局未於相當期間通知補正，足證核發使用執照之遲延係可歸責於臺北縣政府工務局，依系爭買賣契約第十條第一項後段約定，應以申請使用執照為完工認定之基準，再審原告於完工後始解除契約之意思表示，不生效力。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提使用執照申請書、使用執照為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二○八號前訴訟程序歷審案卷，並向臺北縣政府工務局函調八九淡使字第九二五號使用執照案卷及函查。
理由
一、再審被告之法定代理人 陳秋華 於再審原告起訴後變更為秦綏遠，並據再審被告聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十五條規定，核無不合，應予准許。
二、本件再審原告主張：兩造於八十七年四月七日訂立系爭買賣契約，再審原告向再審被告購買系爭房屋及其坐落基地，依系爭買賣契約第十條第一項約定，系爭房屋建築工程應於八十九年三月二十二日前完工取得使用執照。完工日期以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於再審被告時，以申請使用執照日為完工認定基準。嗣再審被告於八十八年十一月十九日與第三人日成鑫公司訂立讓渡契約書，將系爭買賣契約之權利義務讓與日成鑫公司，惟系爭房屋遲至八十九年九月五日完工，於同年九月十四日申請核發使用執照，經臺北縣政府於同年十月二十五日以四○九三八六號函通知補正㈠申請書內容填寫不齊全、㈡竣工照片及示意圖不齊全，俟補正後，於同年十一月七日核發使用執照，此為可歸責於再審被告事由致給付遲延，依系爭買賣契約第十條第一項約定，應以使用執照核發日即八十九年十一月七日為完工日，伊等已於完工日前之同年十月四日解除系爭買賣契約。惟原確定判決漏未斟酌四○九三八六號函所載有關上開應補正事項㈡竣工照片及示意圖不齊全部分，即認使用執照核發遲延非可歸責於再審被告，顯就足以影響本案判決結果之重要證物漏未斟酌。伊等因上訴所受之利益僅六十萬五千元，原確定判決不得上訴於第三審等情，依民事訴訟法第四百九十七條規定提起再審之訴。經查：
㈠按民事訴訟法第四百六十六條第一項規定，對於財產權訴訟之第二審判決，如因
上訴所得受之利益，不逾一百萬元者，不得上訴。再審原告於前訴訟原審起訴請求法院判命再審被告給付六十萬五千元，經前訴訟原審判決再審原告敗訴，並經原確定判決駁回上訴，故其上訴所得受之利益為六十萬五千元，未逾一百萬元，乃不得上訴第三審法院之事件，符合同法第四百九十七條前段所定要件。又依第四百六十六條不得上訴於第三審法院之事件，除前條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌者，亦得提起再審之訴，民事訴訟法第四百九十七條亦定有明文。所謂重要證物漏未斟酌，係指前訴訟程序第二審辯論終結前，已存在並已為證據聲明，而第二審認為不重要而忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就結果予以判斷者而言。
㈡再審原告主張原確定判決漏未斟酌之重要證物即四○九三八六號函，乃前訴訟程
序第二審向臺北縣政府函查，經該府於八十九年十一月二十八日以四五五七三一號函作為附件，而再審原告並據該四○九三八六號函主張因可歸責於再審被告，致取得使用執照遲延等情，為兩造所不爭，亦有四○九三八六號、四五五七三一號函及再審原告九十年三月二十三日民事上訴準備狀（見前訴訟程序二審卷第五
八、五九、六六、七八頁）可稽。惟原確定判決理由欄下第四點第㈤小點就有關本件核發使用執照遲延是否可歸責於再審被告記載：「．．．依據系爭契約第十條第一項後段之約定可知『．．．若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方（即再審被告）時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準』．．．而有關發照過程之遲延，雖經臺北縣政府以八十九年十一月二十八日八九北府工施字第四五五七三一號函覆本院稱『．．．係因其申請案有未合事項，經其以八十九年十月二十五日八九北府工施字第四○九三八六號函通知起、承、監造人補正後再予提出申請，並已於八十九年十一月七日核發八九淡使字第九七五號使用執照，．．．』等語在卷，．．．惟觀之被上訴人（即再審被告）所提出之使用執照申請書中，就有關起、承、監造人欄之記載，於補正前後之記載均完全相同．．．，並非被上訴人於提出申請時漏未記載或記載有誤，故被上訴人所辯是項使用執照之核發歷經二月，屬非可歸責於己之事由所致，應堪採信，則依前開買賣契約之前開約定，自應以八十九年九月十四日提出使用執照申請日為完工認定標準，上訴人（即再審原告）於被上訴人業已完工後之同年月二十二日所提出給付遲延之限期履行催告，於法自有未合，從而，其於同年十月四日以存証信函解除系爭買賣契約，亦難認合法」等語（見前訴訟程序二審卷第一○五頁），雖曾提及四○九三八六號函，惟該函所記載應補正事項有⑴申請書內容填寫不齊全；⑵竣工照片、示意圖不齊全等二項，而原確定判決僅就有關申請書內容填寫不齊全部分，再審被告是否因而符合給付遲延為說明，並未就該函所載之竣工照片、示意圖不齊全部分，說明何以再審被告就該補正事項之疏漏不符給付遲延情事，而該四○九三八六號函既於前訴訟程序第二審言詞辯論終結前已存在，再審原告並已為證據聲明，而第二審亦已為調查乃未就結果予以判斷，依前揭說明，核與民事訴訟法第四百九十七條所稱漏未斟酌此部分重要證物之情事相符。而竣工照片及示意圖乃申請使用執照應附之文件，有臺北縣政府工務局核發使用執照標準作業程序（見本院卷第九一頁）在卷可按，上開四○九三八六號函通知再審被告補正事項除申請書內容填寫不齊全外，另有竣工照片及示意圖不齊全事項，足證本件使用執照遲延核發與申請時未提出上開照片及示意圖有關，即難遽謂非可歸責於再審被告。
㈢雖再審被告辯稱：臺北縣政府退回申請書通知補正，然伊並未作何補正，並於當
日重新提出申請後經核准，足證原申請文件並無缺漏，臺北縣政府退回補正乃為延長作業時間之便宜措施，且使用執照之核發期限為七日，該府未於相當期間通知補正，其核發遲延係可歸責於該府，縱斟酌四○九三八六號函亦不足以影響原確定判決云云抗辯。惟查，本院調閱本件使用執照申請案卷，該使用執照申請書上固分別蓋有臺北縣政府八十九年九月十四日及同年十月二十五日收文之戳記，足證再審被告補正前後所提出之使用執照申請書為同一份，惟經比對再審被告於前訴訟程序提出之補正前使用執照申請書（見前訴訟程序二審卷第五四頁）與臺北縣政府四五五七三一號函所附補正後重新申請之使用執照申請書（見前訴訟程序二審卷第六三頁），原申請書所有資料欄係以電腦打字填寫，且發照字號及注意事項備考欄均為空白，惟補正後所提之申請書於建築地點、發照字號欄、什項工程內容及注意事項備考欄卻有手寫文字，可見原使用執照申請書確經補正。且再審被告並未證明其於八十九年九月十四日第一次申請使用執照時，已附竣工照片及示意圖，其所辯自不足採。又系爭房屋申請使用執照時，倘符合規定而無須補正事項，依標準作業流程需在三十日工作天發給使用執照，有臺北縣政府九十年九月五日九十北府工施字第三○六四五○號函（見本院卷第八八頁）可資為憑，則其使用執照將於同年十月十四日核發，臺北縣政府雖於申請後一個月餘始通知補正，固逾上開作業期間，惟縱依正常程序為之，其核發使用執照時，亦在再審原告八十九年十月四日為解除系爭買賣契約之意思表示之後，則再審原告以系爭房屋完工遲延為由解除契約，非全然無據。是再審被告所辯使用執照遲發不可歸責於己，即不足採。原確定判決既漏未斟酌足以影響於判決之重要證物四○九三八六號函，再審原告依民事訴訟法第四百九十七條提起再審之訴，即有理由，核先敘明。
三、再審原告於前訴訟程序為主張：兩造於八十七年四月七日訂立系爭買賣契約，再審原告向再審被告購買坐落臺北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之
一、一二六之一、一三二之一號土地上之「百年海水正藍」工地預售屋Ａ２棟五樓房地一戶，依系爭買賣契約第十條第一項約定，建築工程於八十七年六月一日開工，並於該日起算六百六十個日曆天即八十九年三月二十二日前完工。完工日期以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於再審被告時，以申請使用執照日為完工認定基準。嗣再審被告因無力經營，於八十八年十一月十九日與第三人日成鑫公司訂立讓渡契約書，將上開工地含系爭買賣契約之權利義務讓與日成鑫公司。系爭房屋並遲至八十九年九月五日始完工，於同年九月十四日申請核發使用執照，經臺北縣政府於同年十月二十五日以四○九三八六號函通知補正㈠申請書內容填寫不齊全、㈡竣工照片及示意圖不齊全，俟補正後，於同年十一月七日核發使用執照，此為可歸責於再審被告致給付遲延，依系爭買賣契約第十條第一項約定，再審被告未於同年三月二十二日前完工取得使用執照，伊等已於同年四月十三日催告其履行，並於九月二十二日再度催告限期於同年九月三十一日前履行，惟再審被告仍未履行，伊等於同年十月五日解除契約等情，依回復原狀之規定，求為命再審被告返還其已付價金六十萬五千元，及自前訴訟程序起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決。
四、再審被告則以：伊雖與日成鑫公司簽訂讓渡契約書將上開工地營建案讓與日成鑫公司，惟約定客戶如未與日成鑫公司換約，則仍由伊履行出賣人義務，依系爭買賣契約第十條第二項約定，倘遲延完工僅得請求違約金，再審原告不得解除契約，縱認遲延完工得解除契約，惟建築工程所涉事項廣泛，再審被告於興建過程承受無法掌控、預料之風險，是建築工程倘稍有遲延，應屬兩造訂約時即得預見，縱契約明訂完工期限，仍應經催告經相當期限後仍未完工，始得解除契約，而內政部公布之定型化契約範本，認建商遲延完工應達六個月以上，買受人始得解除契約，再審原告於八十九年四月十三日催告所定期限僅有五日，顯不相當，不生催告之效力，其於同年五月十六日解除契約，於法未合，且伊已於同年九月十四日申請核發使用執照，因臺北縣政府之延誤，至同年十一月七日始核發，難認係可歸責於伊，依系爭買賣契約第十條第一項約定，應以申請使用執照日即同年九月十四日為完工認定基準，則再審原告於完工後之同年九月二十二日催告，伊已不構成給付遲延，再審原告於同年十月四日解除契約，亦屬無據等語，資為抗辯。
五、查兩造於八十七年四月七日簽訂系爭買賣契約，約定總價金六百十萬元，再審原告已繳交價金六十萬五千元，再審被告於八十八年十一月十九日與第三人日成鑫公司訂立讓渡契約書，將上開工地含系爭買賣契約之權利義務讓與日成鑫公司，惟約定買受人如未與日成鑫公司換約，則仍由再審被告履行出賣人義務，而再審被告並未與日成鑫公司換約。且系爭房屋至八十九年九月五日完工，於同年九月十四日申請核發使用執照，經臺北縣政府於同年十月二十五日以四○九三八六號函通知補正㈠申請書內容填寫不齊全、㈡竣工照片及示意圖不齊全，嗣於同年十一月七日核發使用執照之事實，為兩造所不爭，並據再審原告提出不動產預定買賣契約書、統一發票、讓渡契約書、補正前後之使用執照申請書、臺北縣政府四五五七三一號、四○九三八六號函（見前訴訟程序一審卷第一○至四七、七○至七五頁、二審卷第五四、五八至六六頁）附卷可稽，堪信為真。
六、再審原告主張：再審被告未依系爭買賣契約第十條約定，於八十九年三月二十二日完工取得使用執照，且至同年十一月七日取得使用執照已遲延達六個月以上，伊於同年四月十三日、九月二十二日分別定期催告履行，並於同年五月十六日、十月四日以再審被告給付遲延為由解除契約之事實，業據其提出存證信函、回執、民事準備㈡、㈢狀（見前訴訟程序一審卷第一一○至一一二、一二○至一二二頁、二審卷第三一至三六頁）為證，再審被告就上開完工期限之約定及收受再審原告之催告及解約之意思表示固不爭執，惟否認有遲延給付情事，並以前揭情詞抗辯。經查：
㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方
遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第二百二十九條第一項、第二百五十四條分別定有明文。依兩造不爭之系爭買賣契約第十條第一、二項約定：一、本社區之建築工程於八十七年六月一日前開工，並自八十七年六月一日起算六百六十個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方（即再審被告）時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準。二、如有逾．．．完工情事，每逾一日，乙方應按甲方（即再審原告）已繳付本約房地價款萬分之五計算違約金付予甲方（見前訴訟程序一審卷第二三頁）等語，乃就完工期限及再審被告遲延給付時，其違約金之計算為約定，遍查系爭買賣契約其餘條款既未有排除前揭民法第二百五十四條給付遲延得解除契約之約定，是再審被告所辯兩造已約定遲延完工得請求違約金，即不得主張解除契約云云，尚不足採。
㈡又系爭買賣契約第十條第三至五項依序約定：三、但有下列情事之一者，致不能
如期完工時，乙方不負遲延竣工之責，該期間不計入前開天數：⑴甲方未依規定按時繳清應付之各期房地價款、滯納金及相關款項。⑵因政府法令變更或因天災地變等不可抗力或其他非可歸責於乙方之事由發生時，致工程不能如期進行者，其停工及影響期間。⑶因甲方要求變更設計或增減工程以後影響工程進度時，其影響期間。⑷甲方違反本約及附件各條款之約定時。四、本建築工程屋外排水溝及巷道等附屬舖設工程及庭園景觀、植栽、設區活動中心及其他公共設施，不受本條第一項所定完工期限之限制。五、因受自來水廠、電力公司、電信局等延誤及增設工程，其接通日期依各公用事業單位之作業和程序而定，乙方不負遲延接通之責任，亦不受本條約第一項所完工期限之限制。．．．等語（見前訴訟程序一審卷第二四頁），兩造就系爭房屋之完工期限雖約定以開工日起算六百六十個日曆天即八十九年三月二十二日為完工期限，然其就該期間內倘遭遇無法歸責於再審被告之上開所列事由，於各該事由存續期間，均不列入完工期限之計算，足證兩造就系爭房屋營建工程完工之給付係定有確定期限。而本件營建工程於八十七年六月一日開工，依上開約定應於八十九年三月二十二日完工，其間並無發生上開契約第十條第三至五項約定情事而得延期完工期限，此為兩造所不爭，則依系爭買賣契約第十條第一項約定文義解釋，應以主管機關核發使用執照日認定完工日期；倘因非可歸責於再審被告之事由致使用執照核發逾越完工期限時，則例外以申請使用執照日認定完工日期。惟無論究屬上開何種情形，均無礙兩造約定之完工期限為八十九年三月二十二日之認定。是倘再審被告完工已逾上開約定之完工期限即完工於八十九年三月二十二日以後，則應以主管機關核發使用執照日認定完工日期，而無上開例外約定之適用，殆無疑義。本件再審被告迄八十九年九月五日始完成建築工程，為兩造所不爭，顯已逾上開約定之完工期限，即應以主管機關即臺北縣政府核發使用執照日即八十九年十一月七日為完工日期。雖再審被告辯稱：伊於同年九月十四日申請核發使用執照，因臺北縣政府之延誤，至同年十一月七日始核發，難認係可歸責於伊，依系爭買賣契約第十條第一項約定，應以申請使用執照日即同年九月十四日為完工日之認定云云。查再審被告申請使用執照日為八十九年九月十四日，已逾約定完工期限同年三月二十二日達五個月餘，無論主管機關臺北縣政府何時核發使用執照，均逾完工期限，足證使用執照核發逾越完工期限乃因再審被告遲延申請所致，而再審被告復無法證明此遲延申請有何不可歸責之原因，或有系爭買賣契約第十條第三至五項所定事由，應延後完工期限，是其於逾完工期限五個月餘始申請使用執照，自而無系爭買賣契約第十條第一項所定以申請使用執照日為完工認定基礎之適用。又本件補正前後再審被告所提出之使用執照申請書屬同一份，經核對後其上之起、承、監造人記載，固屬相同，惟部分欄位之資料確有更動，業如前述，而自再審被告提出之補正前申請書（見前訴訟程序二審卷第五四頁）所載，並無法證明其於補正前之八十九年九月五日提出申請時，已併檢附申請使用執照所必備之竣工照片及示意圖，是臺北縣政府以上開未齊全事項，於同年十月二十五日以四○九三八六號函退回補正，並非全然無據。雖依臺北縣政府工務局核發使用執照標準作業流程規定，本件申請使用執照，倘申請時文件符合規定，無須補正事項，需在三十日工作天發給使用執照，此有該局九十年九月五日九十北府工施字第三○六四五○號函（見本院卷第八八頁）足憑，並未規定補正亦須於三十日內為之，就令無須補正，其使用執照亦須迨申請後之三十日作業期間即同年十月十四日核發，亦在再審原告同年十月五日解除系爭買賣契約之後，故臺北縣政府補正之通知有無逾期亦難認與本件契約是否合法解除有所影響，是再審被告所辯尚不足採。
㈢本件再審被告所應為之給付既定有期限，業如前述，依前揭民法第二百二十九條
第一項規定，再審被告自八十九年三月二十三日起即負遲延責任。再審原告依民法第二百五十四條規定，於八十九年四月十三日以民事準備㈡狀催告再審被告於五日內履行，該意思表示於同年月二十日送達再審被告訴訟代理人（見前訴訟程序一審卷第一一○至一一二頁），再審被告於期限屆滿時，並未完工，再審原告於同年五月十六日以民事準備㈢狀解除契約，該意思表示同日送達再審被告訴訟代理人（見前訴訟程序一審卷第一○二、一二一頁），其催告所定期限僅為五日，迨其解除時，亦僅二十六日，衡之建築工程之性質浩繁，固難認為相當，惟再審被告於同年九月五日始完工，已逾約定之完工期限八十九年三月二十二日，依系爭買賣契約第十條第一項約定，無論主管機關核發使用執照有無遲延，應以主管機關核發使用執照日認定完工日期，已如前述。再審原告於同年九月二十二日復催告再審被告於同年九月三十一日（應為九月三十日之誤）以前履行，該意思表示已送達再審被告，為再審被告所不爭，並有再審原告提出之存證信函（見前訴訟程序二審卷第三一至三二頁）在卷足憑，再審被告雖於催告期限屆滿前之同年九月十四日申請使用執照，惟並未於催告期限屆滿前取得使用執照，則再審原告於同年十月四日為解除契約之意思表示，該意思表示於同年月五日送達再審被告，為再審被告所自承（見本院卷第九九頁），亦有再審原告所提之存證信函（前訴訟程序二審卷第三四至三五頁）為證，則自再審原告八十九年四月二十日催告起至同年十月五日解除契約止，已五個月餘，可認經相當期限催告。雖再審被告辯稱：依內政部公布之定型化契約範本第十二條第二項規定，遲延完工應達六個月以上始得解除契約云云，查該範本僅係供契約當事人訂約參考，其規定並未納入兩造當事人訂立之系爭買賣契約之內，尚難認得拘束兩造；況且，本件再審被告之完工期限為八十九年三月二十二日，迨再審原告第二次催告其給付即同年九月二十二日止，亦遲延達六個月，符合前揭契約範本第十二條第二項之規定，又本件自再審原告催告起至解除日止，已五個月餘，再審被告復未證明有其他事由難認為催告期限不相當，其所辯自無足取。而再審被告迄再審原告解除之同年十月五日均未取得使用執照，即於再審原告解除前均不得認定已確定完工，則再審原告執再審被告給付遲延為由解除系爭買賣契約，核無不合。
七、系爭買賣契約既於八十九年十月五日因再審原告解除而溯及失效，再審原告依民法第二百五十九條規定，主張回復原狀，請求再審被告返還其已繳價金六十萬五千元及自前訴訟程序起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月十二日（見前訴訟程序一審卷第五四頁）起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應予准許。前訴訟程序第二審及第一審為再審原告敗訴判決，尚有未合，再審原告指摘原確定第二審及第一審判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄，改判如主文第一、二項所示。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法，與本件判決結果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為有理由。依民事訴訟法第五百零五條、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十月十六日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官鄭傑夫法官黃雅惠右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十月十八日
書記官徐淑琴