裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1197號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1197號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告鄭世旺上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年訴字第693號，中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年毒偵字第1409號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭世旺犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、鄭世旺明知 海洛 因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年5月7日下午4時許，在屏東縣東港鎮華僑市場廁所內，以將海洛因置入注射針筒加水溶解後注入體內之方式，施用海洛因1次。嗣經警方於翌日（8日）持臺灣屏東地方檢察署檢察官簽發之108年鑑許字第81號鑑定許可書，並徵得鄭世旺同意後採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應而查獲。
二、案經屏東縣政府警察局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院卷第70至73頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第9頁，毒偵卷第43、45頁，原審卷第70、81頁,本院卷第74頁），又警方於108年5月8日中午12時15分許所採被告尿液檢體（編號：屏警刑竊00000000），經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果判定被告前揭尿液檢體呈嗎啡陽性反應等情，有臺灣屏東地方檢察署108年鑑許字第81號鑑定許可書、勘察採證同意書、屏東縣政府警察局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年5月22日報告編號KH/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可證（見警卷第
5、17、19、71頁）。參諸施用海洛因之主要代謝物為原態嗎啡及其共軛物，於施用海洛因後可於施用者之尿液中檢出嗎啡成分；一般可於尿液中檢出前開成分之最長時間為施用海洛因後2至4天各節，業經衛生福利部食品藥物管理署以91年10月3日管檢字第110436號函、93年12月2日管檢字第0930011566號函分述綦詳，有上開函文各1份存卷供參（見原審卷第40之1至40之4頁），此為科學上之專業解釋，自足憑為本案被告犯罪事實之判斷依據，由之可知被告確曾於前揭採尿時點前，施用海洛因至明，而足證被告前揭自白與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，洵可認定，應依法論科。
參、論罪
一、被告鄭世旺前於98年間因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於98年9月9日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以98年毒偵字第1351號為不起訴處分確定，惟於5年內之99年間，又因施用毒品案件，經原審以99年簡字第1539號判決判處有期徒刑3月確定（已執行完畢）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。是被告於98年9月9日經觀察、勒戒處分執行完畢後，即於5年內復行施用毒品，是其已非屬「初犯」或「5年後再犯」，無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官就被告本次施用海洛因犯行予以追訴，要屬合法。
二、海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規範之第一級毒品，不得施用。被告前經觀察、勒戒處分之執行，對此當知之甚詳，是核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品之低度行為應為施用該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經原審以105年簡字第901號判決、105年審易字第869號、106年審訴字第202號判決判處罪刑確定，繼經原審以106年聲字第962號裁定應執行有期徒刑1年8月確定，並與前案經撤銷假釋之殘餘刑期1月26日接續執行，於107年8月15日縮短刑期執畢出監等情，有臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽。
是被告於107年8月15日受前案有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，自應依刑法第47條第1項規定，論以累犯。又依司法院釋字第775號解釋意旨，並考量被告此前同係因違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑並入監執行後，仍未能遠離毒品，而再犯本案，前後犯罪罪質相同，足彰被告之刑罰反應能力薄弱，爰就被告本案所犯前揭犯罪之法定本刑最高度及最低度，均加重之。
四、刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。如職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。經查，本案係因警方依法執行通訊監察，查悉被告疑有購買毒品施用之犯行，乃報請臺灣屏東地方檢察署簽發前揭鑑定許可書交由警方執行等情，有屏東縣政府警察局108年7月19日屏警刑偵竊字第10834650500號函檢送之職務報告、通訊監察書、通聯調閱查詢單、鑑定書許可書1份在卷可佐（見原審卷第53至63頁），顯然偵查機關已有確切且具體之事證可疑被告涉犯前揭施用毒品犯罪，應認偵查機關已發覺被告本案前揭犯行，揆之上揭說明，被告於警詢時縱曾向承辦員警坦承前揭施用海洛因犯行，亦僅屬自白而非自首，無刑法第62條自首減刑規定之適用，承辦員警於查獲施用毒品案件報告表（見警卷第23頁）勾選「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自首」選項，容有錯誤，附予說明。
肆、上訴論斷的理由
一、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟按毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑。而被告自98年間起，即犯有多次毒品前案，在本案之前，又於105年8月3日下午6時許，在屏東縣東港鎮之華僑市場廁所內，以將海洛因及甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；經原審於106年5月12日判處有期徒刑10月（見原審106年審訴字第202號判決)。之後，又於107年9月5日8時許，在屏東縣東港鎮華僑市場公用廁所內，以將海洛因與甲基安非他命一併置於玻璃球吸食器內燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次，再經原審於108年3月8日判處有期徒刑10月（見原審107年訴字第1102號判決）。茲被告又於108年5月7日下午4時許，再犯本件施用第一級毒品海洛因案，顯見其毒癮嚴重，戒除毒癮之意志薄弱，且其既曾於106年5月12日、108年3月8日因施用第一級毒品海洛因，先後經原審各判處有期徒刑10月，竟仍無法使其有所警惕或避免再犯，實有較長時間使之與可引誘其一再施用毒品之生活環境隔離之必要，然原審就被告此次所犯施用第一級毒品罪，在構成累犯之情形下，仍量處有期徒刑10月，不論就施用第一級毒品罪之法定刑而言，或與前開各次判刑之紀錄相較，均屬過輕，而有違罪刑相當原則，是檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告自承係因心情不佳而施用海洛因（見原審卷第70頁），又衡諸被告曾因施用毒品經觀察、勒戒處分之執行，再因施用第一、二級毒品案件，經法院多次判處徒刑而入監服刑，然猶未能戒除毒癮，足徵其毒癮非輕，且足以影響其身心狀態及經濟能力，進而成為危害社會治安之癮患，實有必要以較長時間將其與引誘其施用毒品之環境隔離，以收矯治之效，並審酌施用毒品究係自戕行為，暨考量被告自承係國小畢業，入監前受僱在魚市場工作，與母親同住且需照料母親之生活（見原審卷第81頁），且始終坦承犯罪等一切情狀，量處被告有期刑徒1年2月。
三、末查，被告本案施用之海洛因業已耗盡，另供被告本案施用海洛因所用之注射針筒，則遭被告丟棄而滅失等情，業據被告供明在卷（見原審卷第81頁），且無證據證明現尚存在，爰不併予宣告沒收或銷燬，末此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李嘉興法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月31日
書記官王佳穎附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。