裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1123號刑事判決
裁判日期：民國108年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1123號上訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告郭啓義上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院108年度訴字第465號，中華民國108年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1082號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
郭啓義犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、郭啓義基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年3月11日上午9時35分許採尿前回溯96小時內之某時，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○號之居所內，以將第一級毒品海洛因摻水後置入針筒注射進入體內之方式，施用海洛因1次。嗣警方為偵辦另案毒品案件通知郭啓義前往說明，經警徵得其同意後於108年3月11日上午9時35分許對其採尿送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第71頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告郭啓義（下稱被告）於原審及本院
審理中坦承不諱（見原審卷第60頁、第68頁，本院卷第72頁），且被告於108年3月11日上午9時35分許為警採尿送驗結果，確呈海洛因代謝後之可待因（1,200ng/mL）、嗎啡（8,925ng/mL）陽性反應等情，有勘察採證同意書、屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年3月21日濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000；檢體編號：內龍泉00000000）各1份及蒐證照片2幀在卷可稽（見警卷第57至61頁、第67頁），足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
㈡按修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初
犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。查被告前因施用毒品案件，經原審法院以96年度毒聲字第177號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以96年度毒聲字第265號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年4月28日強制戒治執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第40號為不起訴處分確定。嗣於前開強制戒治執行完畢後5年內之98年間，復因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第377號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見原審卷第17至45頁），足認被告經前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒、強制戒治已無法收其實效，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依法追訴處罰。
三、論罪：㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之
第一級毒品，禁止非法持有及施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用前持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡累犯之加重：
⒈被告前於99年間因竊盜及詐欺案件，經原審法院以99年度簡
字第1719號判決判處有期徒刑6月（共3罪），併科罰金新臺幣（下同）1萬元，有期徒刑部分應執行1年4月，並經該院以99年度簡上字第224號駁回上訴確定（下稱甲案）；另於100年間因竊盜案件，經原審法院以101年度易緝字第47號判決有期徒刑8月確定（下稱乙案）；及因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第1468號判處有期徒刑7月確定（下稱丙案）；乙、丙二案嗣經原審法院以102年度聲字第610號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，並與上開甲案接續執行，於103年8月28日縮短刑期假釋並附保護管束（接續執行甲案所處罰金易服勞役，於103年9月6日執行完畢出監），至103年12月22日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
⒉「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之
執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起
2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，固據司法院大法官會議於108年2月22日公布釋字第775號解釋在案。本件被告應論以累犯，業如前述，然施用第一級毒品罪之法定刑為有期徒刑6月以上5年以下有期徒刑；而被告有前揭施用毒品經施以觀察勒戒，嗣因經多次科刑並執行完畢之紀錄，業如前述，雖施用毒品者對毒品有相當之依賴性，且係一自殘行為，然國內醫院等機構設有相關戒毒門診可提供協助，乃不此之圖，一再違犯，此等犯罪情節，自難謂有刑法第59條之適用，且依被告前開前科紀錄觀之，足以推斷被告欠缺守法觀念及對刑罰反應力薄弱之情，本案依被告累犯及犯罪情節，並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑之情事，自仍應適用刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、上訴論斷的理由：㈠原審據以論處被告罪刑（論累犯，未予加重其刑），固非無
見；惟查司法院大法官會議第775號解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，已其為解釋文載明，並非謂刑法第47條第1項「應」加重其最低本刑之規定，全部不符憲法罪刑相當原則，更無法院應通案裁量是否應加重法定最低本刑之意旨。原審徒以被告所犯施用第一級毒品罪之法定最輕本刑為6月以上有期徒刑，若就累犯該罪者一律加重最輕本刑而判處有期徒刑7月以上依法不得易科罰金之刑度，恐將切斷其與社區、家庭支持體系之連結，對其回歸社會實無助益，審酌前揭施用毒品犯罪之特性，並考量被告自陳從事大客車駕駛工作至今已1年多，且自被告前次出監起至其犯本案施用毒品罪時止已經過4年有餘，亦可徵其並非全無潔身自愛、遠離毒品之努力，不能僅以其再犯施用毒品罪一情即遽認其有特別惡性且對刑罰反應力薄弱，為符罪刑相當原則及刑罰兼有之協助犯罪者重返社會之目的，遽行裁量不適用刑法累犯規定加重其刑云云。惟被告前因竊盜、詐欺及施用毒品等案件，經原審法院就被告前揭所犯甲案應執行有期徒刑1年4月，乙、丙案應執行有期徒刑1年2月，合計已達2年6月，於上開有期徒刑執行完畢後，
5年以內故意再犯本案，足認被告欠缺守法觀念及對刑罰反應力薄弱之情，本案依被告累犯及犯罪情節，並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條減輕其刑之情事，自仍應適用刑法第47條第1項規定加重其刑（已如前述），原判決未依累犯規定加重其刑，即有違誤；檢察官上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。
㈡審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒及強制戒治處
遇及刑之執行，猶未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制能力非佳，所為亦屬不該，惟其於犯後坦承犯行，態度尚可，且其施用毒品之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、自陳教育程度為國中肄業，目前受僱從事大客車駕駛，每月收入約新台幣4、5萬元及家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑捌月。至被告本案施用第一級毒品犯行所用之針筒1支並未扣案，且據被告陳稱已經丟棄（見原審卷第60頁），衡情應已滅失，爰不另行宣告沒收、銷燬，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國108年10月31日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國108年10月31日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。