裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第177號刑事判決
裁判日期：民國107年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第177號上訴人即被告 蔡盛棠 指定辯護人本院公設辯護人 顏玲玲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院106年度訴字第1071號中華民國106年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第12031號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實蔡盛棠知悉 甲基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予 陳順益 、 林志遠 。嗣於民國106年7月1日14時55分許，經蔡盛棠同意在其位於臺南市○區○○路○○○巷○○號0樓之0之租屋處實施搜索，當場扣得蔡盛棠販賣甲基安非他命所用之磅秤1臺、夾鏈袋1批、封口機1臺、IPHONE手機1支。
理由
一、本件認定犯罪事實所援引之下列傳聞證據，當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷第59-60頁），本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，與起訴待證事實具關連性且無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5第1項均認有證據能力，得採為認定事實之基礎。
二、前揭犯罪事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（見警卷第1-
7頁，偵卷第8-9、26-27頁，原審卷第22頁反面、36頁反面，本院卷第58、82頁），核與證人陳順益（見警卷第8-19頁，偵卷第19-20頁）、林志遠（見警卷第20-27頁，偵卷第19-20頁）之證述情節相符，並有臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲照片、被告與陳順益之LINE對話紀錄翻拍照片、臺南市政府警察局第五分局查獲毒品條例案毒品初步檢驗報告單在卷可參（見警卷第28-31、36-44、45-47、50頁，偵卷第10-11頁）。是被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於本院審理時自陳本件3次犯行，每次各賺新臺幣300、400元等語（見本院卷第61頁），是其主觀上應有販賣毒品以營利之意圖，應甚明確。本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，共3罪。
㈡被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，分別為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告上開3件犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈣被告就本件犯行，於偵審中均自白犯行，有其偵審筆錄在卷可稽，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
㈤按刑法第59條之酌量減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌
過重者，始得為之；如別有法定減輕之事由，必依法律之規定減輕其刑後，仍屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕時，始得適用（最高法院99年度台上字第1522號判決參照）。販賣第二級毒品罪之法定最低刑度為有期徒刑7年立法並無失衡，除有法定減刑事由外（如毒品危害防制條例第17條等），非有特別情狀，自不應援引刑法第59條酌減，否則前揭有關被告是否供出毒品來源，因而查獲正犯或共犯及偵審中自白之真摯努力，將無法由刑度體現。被告就本件犯行均因偵審自白，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其法定刑，業如前述，減輕其刑後，為3年6月以上有期徒刑，即無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，無再依刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用。
四、駁回上訴之理由㈠原審以被告犯販賣第二級毒品，罪證明確。適用毒品危害防
制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第51條第5款之規定，並說明爰審酌被告尚值青壯，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣甲基安非他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民整體身體、健康及社會秩序，所為應予非難，兼衡其販毒次數為3次，所販賣毒品之數量、獲利均非甚鉅，復參酌其智識程度、經濟狀況、家庭狀況暨犯罪之動機、目的、手段、情節及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，各量處有期徒刑3年7月。復考量各犯行之犯罪時間相近，販賣對象均為其友人，及定應執行刑之多數犯罪責任遞減原則，定應執行刑為4年6月。且就被告所有，供本件犯行所用之扣案磅秤1臺、夾鏈袋1批、封口機1臺、IPHONE手機
1支，依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。未扣案如附表「次數及價格」欄所示之販賣毒品所得共6,000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
經核原審認定事實及適用法律，均無不當，量刑亦屬妥適。㈡被告上訴後，仍坦認犯行，主張：本件應有刑法第59條酌減
其刑之適用，原審量刑及應執行刑過重，於減刑後予以緩刑宣告等語。惟查：
⒈有關本件無刑法第59條酌減其刑之適用，本院詳述如前。
⒉原審依刑法第57條所定各款及有無相關減輕其刑規定之適用，詳予考量，就各罪之量刑，並無違法或不當。
⒊數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第698號判決要旨參照）。原判決於定應執行刑時已詳述其定應執行刑之理由，且考量販賣毒品為萬國公罪，各國無不嚴厲查禁，流毒於國內，傷害國人健康，影響國力，而被告販賣次數共計3次，犯行期間約1個半月，購毒者有
2人，造成社會問題，上開罪行所反應出被告為求私利而一再犯案之人格特性，並衡諸其犯罪情節、模式等整體犯罪之評價，為杜絕僥倖、減少犯罪，自不宜輕縱。並衡刑罰手段之相當性，綜合上開各情判斷，原判決就被告所犯各罪定應執行刑4年6月，合法妥適。
㈢被告雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟本件各
宣告刑均超過有期徒刑2年，與刑法第74條所定緩刑要件不符，附此敘明。
㈣綜上所述，被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃銘瑩提起公訴，檢察官洪信旭到庭執行職務。
中華民國107年5月31日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官鄭彩鳳法官施介元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李良倩中華民國107年5月31日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬────────┬────┬────────┐│編號│交易時間│交易地點│交易對象│次數及價格（新臺││││││幣）│├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│01│106年5月19日│臺南市○區○○路│陳順益│被告以2,000元之│││15時許│000巷00號0樓之0││價格，販售甲基安││││蔡盛棠住處內││非他命1小包│├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│02│106年6月3日│同上址蔡盛棠住處│陳順益│被告以2,000元之│││某時│內││價格，販售甲基安││││││非他命1小包│├──┼───────┼────────┼────┼────────┤│03│106年6月30日│同上址蔡盛棠住處│林志遠│被告以2,000元之│││23時許│內││價格，販售甲基安││││││非他命1小包│└──┴───────┴────────┴────┴────────┘