裁判字號：最高行政法院92年判字第1438號判決
裁判日期：民國92年10月23日
裁判案由：服務標章
最高行政法院判決九十二年度判字第一四三八號
上訴人荷蘭商．巴納發展公司代表人甲○○○○訴訟代理人 黃靜嘉 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人乙○○
參加人貝恩企業有限公司代表人 李張美鳳 右當事人間因服務標章事件，上訴人對於中華民國九十一年八月十四日臺北高等行政法院九十年度訴字第五四一三號判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、本件上訴人在原審起訴主張：㈠根據商標法第三十七條第七款之規定，商標圖樣相同或近似於他人著名商標或標章有致公眾混淆誤信之虞者，不得申請註冊。按是否有致公眾誤信之虞，應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件，而判斷兩商標近似與否，應本客觀事實，以具有普通知識之一般商品購買人施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混淆誤認之虞以為斷。查被異議服務標章「BAAN設計圖」與據以異議之「BAAN」服務標章之外文近似，異時異地就主要部分觀察，難謂無致消費者發生混淆誤認之虞。再者，上訴人係聞名全球之商業管理諮詢顧問，BAAN為著名服務標章是無庸置疑的。今被異議之服務標章與上訴人所申請註冊之服務標章近似，且有致公眾誤信之虞，故應有首揭法條之適用。㈡「BAAN設計圖」與已取得註冊之「BAAN」服務標章外文近似，且使用於同一或類似服務，實已違反商標法第三十七條第一項第十二款之規定。被上訴人、訴願決定機關及行政院均曾認定兩者為近似商標，今被上訴人對於相同案件，卻有不同之認定標準，實難令人心服。綜上所述，參加人服務標章之審定實有違反商標法第三十七條第七款及十二款之規定，為此訴請為撤銷訴願決定及原處分之判決。
二、被上訴人則以：㈠服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」或「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二款所明定。而兩標章是否近似，應以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一、三項亦定有明文。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本案被上訴人以上訴人固檢送國外商標註冊證、商品型錄、電腦操作手冊等證據資料，主張其係聞名全球之商業管理諮詢顧問，自一九八七年為微軟出版「SafariInfoTOOLSInstallationGuide」電腦操作手冊行銷世界各地，「BAAN」係著名商標無庸置疑，參加人以相同之外文作為系爭標章圖樣申請註冊並使用於同一或類似之服務上，自有首揭法條規定之適用云云；惟查，系爭審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章圖樣係由外文「BAAN」設計圖所組成，其中間二字母已抽象化為圖樣，具有相當之識別力，顯非單純之英文字母「AA」或「aa」所得比擬，末字母則呈現作相同大小宛如小寫「ｎ」字母外觀，與據以異議之註冊第一○五六四五號「BAAN」等件標章圖樣係由墨色長方形內置英文字母「BaaN」所組成相較，客觀上，二者予人之寓目印象截然不同，異時異地隔離觀察，難謂有致混同誤認之虞，應非屬近似之標章；又系爭審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章係指定使用於「嬰兒用品、化妝品、保養品、敷藥用材料、醫療用補助品、營養保健食品、清潔用品、文具用品、家庭日用品、食品、飲料、衣著、服飾、鞋、手提袋類產品、家具及裝設品之零售」服務，與據以異議之註冊第九五四五八、九五八二五、一○五六四五號「BAAN」服務標章及註冊第七七八四四○號「BAAN及圖」商標，係分別指定使用於「自動通訊電腦硬體及軟體選購方面的建議；電腦資料處理；計算機程式設計服務；電腦程式之設計服務」、「電信通訊、資料、聲音及影像的電子傳輸、提供線上資訊傳輸」、「廣告企劃、代理及宣傳；商業管理諮詢顧問；型錄設計及宣傳品遞送」、「電腦終端機、錄有電腦程式之磁帶、磁碟及磁片、文字處理器、印表機、電腦鍵盤、滑鼠、程式燒錄器、資料儲存機、資料處理機、硬式磁碟機、程式資料存取處理機、電腦磁帶用程式輸入及讀出機、程式設計機、中央處理機」服務或商品相較，二者之服務或商品性質、內容非惟不同，且其涵蓋之服務或商品種類之多寡、服務之提供方式均相去甚遠，依社會一般通念，難謂係為同一或類似之服務或商品，系爭標章之申請註冊，自無首揭法條規定之適用，乃為異議不成立之處分。㈡上訴人除仍執前詞爭執外，指稱兩標章外文「BAAN」近似，業經被上訴人、經濟部及行政院另案認定在案，被上訴人為不同之認定，顯有違誤云云提起訴願。按查本件系爭審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章圖樣上之外文雖略經設計，惟仍可辨認係外文「BAAN」，與參加人據以異議之「BAAN」等四件標章圖樣上之外文「BAAN」應屬構成近似，被上訴人認定本件兩標章圖樣不近似，固有未洽。惟查，首揭商標法第三十七條第七款之適用，除以兩標章圖樣構成相同或近似外，並以他人之商標或標章係屬著名，且系爭標章之申請註冊有使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞者始足當之。本案依提起訴願檢送之各國註冊證、進口發票及商品型錄等證據資料觀之，各國商標註冊證僅為權利取得之證明，該標章是否因廣為使用而臻著名，尚須斟酌其實際使用之證據資料以為斷，而商品型錄及進口發票固足以認定其有先使用據以異議標章之事實，惟其數量仍屬有限，且除此之外，並無於媒體上廣告宣傳促銷之資料，實難謂該標章已為消費者所熟知而臻著名；況系爭標章所指定使用之「嬰兒用品、化妝品、保養品‧‧‧家具及裝設品之零售」服務，與據以異議標章所指定使用之電腦軟體等相關商品或服務相較，二者之服務或商品性質、內容並不相同，其商品或服務之提供方式迥然有異，商品或服務之市場亦相去甚遠，尚無使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞，從而系爭服務標章之申請註冊，並無首揭商標法第三十七條第七款規定之適用。又首揭商標法第三十七條第十二款之適用，除以系爭標章圖樣與他人之註冊商標或服務標章圖樣構成相同或近似外，並以其所指定使用之服務係屬同一或類似者始足當之。本件系爭標章所指定使用之「嬰兒用品、化妝品、保養品‧‧‧家具及裝設品之零售」服務，與據以異議標章指定使用之電腦軟體等相關商品或服務相較，二者之服務或商品性質、內容並不相同，且其涵蓋之服務或商品種類之多寡、服務之提供方式均相去甚遠，依社會一般通念，難謂係為同一或類似服務，業經被上訴人論明，經核尚無不合，系爭服務標章亦無首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用等語，作為抗辯。
三、參加人在原審之參加意旨略謂：㈠上訴人就系爭標章圖樣，略以其違反商標法第七十七條準用第三十七條第六、七、十、十二、十三款為由而提起異議，惟至提起本案行政訴訟時，僅就系爭標章違反前開第七款、第十二款提出理由，顯然上訴人就系爭標章無商標法第三十七條第六、十、十三款事由並無爭議。職是，參加人以下就系爭標章無商標法第三十七條第七款、第十二款事由提出答辯。㈡系爭「BAAN設計圖」服務標章無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之規定：１按服務標章圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款定有明文。Ａ、判斷兩標章近似與否，依商標法施行細則第五十條準用同法施行細則第十五條第一項之規定，以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。Ｂ、所稱「著名之商標或標章」者，係指商標或標章有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第五十條準用第三十一條第一項明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，則係指商標或標章圖樣有使具有普通知識經驗之一般消費者對營業服務之性質、來源或營業主體發生混淆誤信之虞而言。２系爭標章無商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款之事由：Ａ、上訴人據以異議之「BAAN及圖」商標及服務標章非一般消費者所熟知之著名商標：依上訴人於訴願程序所檢送之各國商標註冊證、進口發票及商品型錄等資料觀之，各國商標註冊證僅為靜態權利取得之證明，上訴人是否有廣泛使用據以異議商標及服務標章，足使我國消費者普遍知悉之事實，須另佐以其實際使用之資料始能判斷。上訴人雖提出數份商品型錄以證明上訴人有使用「BAAN」標章之事實，惟其發行之時間及份數、地區、對象等均付諸闕如。上訴人另以進出口發票為標章之使用證據，惟其中僅有九張發票，其他文件皆與發票無關。而九張發票中，有六張買受人為香港公司，臺灣公司僅佔三張。觀買受人係台灣公司發票之金額，總計僅美金十五萬九十元（折合新臺幣約四百九十五萬元），極為有限，自難據此證明據以異議商標及服務標章在系爭標章申請註冊前已廣為我國消費者所熟知，其非屬著名之商標或標章，至為明確。Ｂ、系爭標章之註冊無致公眾混淆誤認之虞：參加人早在八十三年三月三日起，即以「BAAN設計圖」作為商標及服務標章圖樣陸續向被上訴人申准註冊，目前已取得二十餘件商標及服務標章專用權在案。觀諸上訴人四件據以異議商標及服務標章在我國係於八十五年間始提出註冊之申請，顯晚於參加人之「BAAN」商標與服務標章專用權取得日。而本案系爭標章圖樣係延續參加人前述之註冊商標與服務標章而來，有其接續性及一貫性，消費者對之亦已有深刻之認識，自無與申請在後且外觀設計迥異之據以異議商標及服務標章產生混淆誤認之虞。尤其，系爭標章係指定使用於「嬰兒用品、化妝品、保養品、敷藥用材料、醫療用補助品、營養保健食品、清潔用品、文具用品、家庭日用品、食品、飲料、衣著、服飾、鞋、手提袋類產品、家具及裝設品之零售」等服務，而上訴人據以異議商標及服務標章則分別指定使用於「廣告企劃、代理及宣傳；商業管理諮詢顧問；型錄設計及宣傳品遞送」、「電信通訊、資料、聲音及影像的電子傳輸、提供線上資訊傳輸」、「自動通訊電腦硬體及軟體選購方面之建議；電腦資料處理；計算機程式設計服務；電腦程式之設計服務」，及「電腦、電腦終端機、錄有電腦程式之磁帶、磁碟及磁片、文字處理器、印表機、電腦鍵盤、滑鼠．．．」等商品，前者為特定商品之零售服務，後者則為電腦軟體、硬體之商品與相關服務，二者之服務或商品之性質、內容並不相同，其提供之方式相距甚遠，消費市場及消費族群均有明顯之區隔，於實際交易市場上並無產生競爭關係，消費者對其所表彰商品來源或營業服務之性質、提供者自無產生混同誤認之虞。㈢系爭「BAAN設計圖」服務標章亦無商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定之事由：①按服務標章圖樣有「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請註冊，此為商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款所明定。參諸本條款規定之構成要件，係二造商標或服務標章圖樣構成相同或近似，而且二者所指定使用之商品或服務內容性質屬同一或類似，始有本條款之適用。②系爭「BAAN設計圖」服務標章與據以異議之「BAAN及圖」商標及服務標章指定使用之商品與服務性質不類似：本件系爭標章所指定使用之「嬰兒用品、化妝品、保養品、敷藥用材料、醫療用補助品、營養保健食品、清潔用品、文具用品、家庭日用品、食品、飲料、衣著、服飾、鞋、手提袋類產品、家具及裝設品之零售」等服務，與據以異議商標及服務標章指定使用之電腦軟、硬體等相關商品及服務，其服務或商品性質、內容並不相同，系爭標章無商標法第七十七條準用同法第三十七條第十二款規定之適用，足堪確認。㈣綜上論結，系爭審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章之獲准審定並無違反商標法第七十七條準用同法第三十七條第七款、第十二款之規定，被上訴人為異議不成立之處分，並無違誤，而訴願決定予以維持，亦無不合等語。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按服務標章圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」或「相同或近似於他人同一服務或類似服務之註冊服務標章者」，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時商標法第七十七條準用第三十七條第七、十二款所明定。而兩標章是否近似，應以具有普通知識經驗之一般消費者，於消費時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似服務，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該服務之性質、內容、提供者、行銷管道及場所或對象等各種相關因素判斷之，同法施行細則第五十條準用第十五條第一、三項亦定有明文。又所稱著名之商標或標章，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。所謂「有致公眾混淆誤認之虞」，係指服務標章圖樣有使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞而言。本件參加人於八十八年五月二十一日以「BAAN設計圖」服務標章（如附圖一），指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之嬰兒用品、化妝品、保養品‧‧‧家具及裝設品之零售服務，向被上訴人申請註冊，經被上訴人准列為審定第一二五四九五號服務標章。嗣上訴人檢具註冊第一○五六四五、九五四五八、九五八二五號「BAAN」服務標章及註冊第七七八四四○號「BAAN」商標（如附圖二），對之提起異議，主張系爭服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第六、七、十、十二及十三款之規定，經被上訴人審查，以第六、十及十三款部分上訴人並未檢附事實及理由，亦未補正，依商標法第七十七條準用第四十七條第一項之規定，該部分不予論究，僅就第七、十二款部分審理，並以九十年二月二十三日中台異字第八九○八○九號服務標章異議審定書為異議不成立之處分。經查，本件系爭審定第一二五四九五號「BAAN設計圖」服務標章圖樣上之外文雖略經設計，惟仍可辨認係外文「BAAN」，與參加人據以異議之註冊第一○五六四五、九五四五八、九五八二五、七七八四四○號「BAAN」等四件標章圖樣上之外文「BAAN」，應屬構成近似，是被上訴人認本件兩標章圖樣不近似，固有未洽。惟查，首揭商標法第三十七條第七款之適用，除以兩標章圖樣構成相同或近似外，並以他人之商標或標章係屬著名，且系爭標章之申請註冊有使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞者始足當之。本件依上訴人檢送之各國註冊證、進口發票及商品型錄等證據資料觀之，各國商標註冊證僅為權利取得之證明，該標章是否因廣為使用而臻著名，尚須斟酌其實際使用之證據資料以為斷，而商品型錄及進口發票固足以認定其有先使用據以異議標章之事實，惟其數量仍屬有限，且除此之外，並無於媒體上廣告宣傳促銷之資料，實難謂該標章已為消費者所熟知而臻著名；況系爭標章所指定使用之「嬰兒用品、化妝品、保養品．．．家具及裝設品之零售」服務，與據以異議標章所指定使用之電腦軟體等相關商品或服務相較，二者之服務或商品性質、內容並不相同，其商品或服務之提供方式迥然有異，商品或服務之市場亦相去甚遠，尚無使消費者對其營業服務之性質、來源或提供者發生混淆誤認之虞，從而系爭服務標章之申請註冊，並無首揭商標法第三十七條第七款規定之適用。又首揭商標法第三十七條第十二款之適用，除以系爭標章圖樣與他人之註冊商標或服務標章圖樣構成相同或近似外，並以其所指定使用之服務係屬同一或類似者始足當之。本件系爭標章所指定使用之「嬰兒用品、化妝品、保養品．．．家具及裝設品之零售」服務，與據以異議標章指定使用之電腦軟體等相關商品或服務相較，二者之服務或商品性質、內容並不相同，且其涵蓋之服務或商品種類之多寡、服務之提供方式均相去甚遠，依社會一般通念，難謂係為同一或類似服務，從而系爭服務標章亦無首揭商標法第三十七條第十二款規定之適用，因而為上訴人敗訴之判決。
五、本院核原判決依上開規定及說明，尚無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，聲明廢棄。惟查：本件上訴係由訴訟代理人黃靜嘉律師獨立上訴，該訴訟代理人未依行政訴訟法第五十條規定，提出委任書正本以證明其代理權，（且其委任書之簽名人朱立斯．Ｊ．莫利思並非上訴人之代表人拉．方德）經本院九十一年十月十五日裁定命上訴人於該裁定之四十四日內補正之，該訴訟代理人於九十一年十月十七日收受上開本院裁定，迄今未補正，其上訴程序上已不合法。次按對於高等行政法院判決之上訴，非以其有行政訴訟法第二百四十三條第一項及第二項所列各款之違背法令為理由者，不得為之，為行政訴訟法第二百四十二條及第二百四十三條定有明文。本件上訴意旨並未指出原判決有何行政訴訟法第二百四十三條第一項及第二項各款所列違背法令之具體事實及理由，依首開規定，其上訴亦難謂合法。況原判決對上訴人所訴各節，均已詳予剖析論駁，上訴意旨指摘原判決不當，難謂有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十月二十三日
最高行政法院第二庭
審判長法官陳石獅
法官吳錦龍法官吳明鴻法官高啟燦法官黃合文右正本證明與原本無異
法院書記官張雅琴中華民國九十二年十一月三日