臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第1233號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1233號刑事判決

裁判日期：民國96年08月06日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1233號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1110號中華民國96年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第2002號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨係以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月19日下午9時回溯24小時內某時許，施用第一級毒品海洛因，因認其違反毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、原判決意旨以：按已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，應諭知不受理之判決，不受理判決得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第2款、第307條分別定有明文。又按行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準。另所謂之「集合犯」是一種具有反覆實施性質的構成要件類型，雖然對於法益有重覆侵害的特質，但屬於侵害單一法益的犯罪形態，施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品具有倚賴性，而會反覆地實施，固可認為係集合犯，而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，如果在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定自明），故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，應僅成立一個施用毒品罪。本件被告前另基於施用毒品海洛因之犯意，於95年9月5日下午5時許，在不詳地點施用海洛因，該犯行另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第801號提起公訴，而於96年3月15日繫屬原審以96年度訴字第1082號審理中，被告該兩次施用第一級毒品海洛因之時間僅相距14日，實屬密接，參以第一級毒品海洛因之成癮性甚高，被告所犯亦係相同之構成要件，顯然其主觀上係基於一持續進行之施用毒品犯意而為，依社會一般之觀念，將之視為一個施用毒品之犯罪行為核屬相當，自應包括性地論以一罪，而認被告僅成立實質上一罪。是本件檢察官就與被告他案（上揭原審96年度訴字第1082號案件）之犯罪事實同一之案件，向原審法院重行起訴，並嗣於96年3月19日始另行繫屬原審法院，自非合法。而不經言詞辯論，逕諭知不受理之判決等語。
三、惟查本件被告被訴施用第一級毒品海洛因之時間為95年9月19日21時回溯24小時內某時，與被告前案（96年度毒偵字第
801號起訴，原審96年度訴字第1082號已於96年4月30日判決有期徒刑1年）被訴之施用海洛因時間95年9月5日，相隔14日，無論依社會通念或物理性質觀之，均非無法分割，仍係可分之數行為無疑。又施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將法院所認生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，一概論以集合犯之一罪。準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品或成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。非得因施用毒品者常有反覆施用或成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，進而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。況海洛因毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為係針對習慣犯或成癮犯所為之集合犯規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。再者，施用毒品成癮者與偶有施用行為者之可罰性顯不相同，若將偶然施用者與反覆施用毒品成癮者，一體解為毒品危害防制條例第10條第1項規範之對象，而適用該條項同一法定刑度亦顯非妥適，況適用同一條項之情況下，未反覆施用毒品成癮者依數罪併罰之規定分論併罰，反覆施用毒品成癮者論以實質一罪，其矛盾猶為顯然。綜此，毒品危害防制條例10條第1項既非集合犯之規定，自應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。原審認本件起訴之被告犯行與上開前案起訴之被告施用海洛因犯罪為集合犯之包括一罪關係，而為該前案起訴效力所及，逕為不受理之判決，洵非正確。準此，檢察官執此提起上訴，為有理由。本件自應由本院不經言詞辯論，逕為撤銷原判決，並發回原審法院另為實體審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條條，判決如主文。
中華民國96年8月6日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官陳志銘法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年8月6日
書記官楊茱宜