裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第462號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第462號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告壬○○
現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中指定辯護人乙○○律師(法扶律師)被告辛○○指定辯護人公設辯護人 湯明純 被告丁○○選任辯護人己○○律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11401、13401號），本院判決如下：
主文壬○○犯如附表編號一至十五所示之罪，各處如附表編號一至十五所示之刑，應執行有期徒刑貳拾伍年。因犯罪所得之財產合計新臺幣參萬貳仟捌佰元，其中新臺幣參仟元應與辛○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與辛○○之財產連帶抵償之；其中新臺幣肆仟元應與丁○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丁○○之財產連帶抵償之；其餘新臺幣貳萬伍仟捌佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
辛○○犯附表編號三、十三所示之罪，累犯，各處如附表編號三、十三所示之刑，應執行有期徒刑拾年。因犯罪所得之財產合計新臺幣參仟元應與壬○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與壬○○之財產連帶抵償之。
丁○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，因犯罪所得之財產新臺幣肆仟元應與壬○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其與壬○○之財產連帶抵償之。
丁○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、壬○○明知甲 基安 非他命係屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得販賣，持有，竟基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命而牟利之意圖，於如附表編號1至15所示之時間、地點，販賣甲基安非他命予戊○○、丙○○、甲○○、庚○○（販賣之金額、數量等交易方式均詳如附表編號1至15所示）。其中壬○○就附表編號3、13部分，並與辛○○（其前因施用毒品案件，於民國94年間經本院以95年度易字第795號判決判處有期徒刑5月確定，並於95年9月22日執行完畢，故於本案構成累犯)，有犯意聯絡及行為分擔，由壬○○分別於96年1月21日下午5時前及96年3月18日下午6時前以其持用之0000000000號行動電話與戊○○、甲○○聯繫後，再以上開電話撥打辛○○使用之0000000000號行動電話，指示辛○○將數量不詳之甲基安非他命1包以新臺幣（下同）2000元及1000元之代價，在附表編號3、13所示之地點交付出售予戊○○、甲○○；而其中附表編號12部分，壬○○另與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，由壬○○以0000000000號行動電話與丙○○聯繫後，再以上開電話撥予丁○○使用之0000000000號行動電話，指示丁○○將數量不詳之甲基安非他命1包以新臺幣（下同）4000元之代價，交付出售予戊○○。嗣96年5月9日中午12時20分，為警依法聲請搜索票前往壬○○、辛○○、丁○○位於臺北縣○○區○○路○○○巷○○號5樓現居處搜索，查扣甲基安非他命10包（驗餘淨重
5.18公克）、分裝夾鍊袋5個、塑膠鏟管1支、吸食器2組、吸管1支、塑膠球1個等物。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分:
甲、證據能力方面－
一、按被告以外之人在審判外法官、檢察官面前之供述筆錄，為刑事訴訟法第159條之1第1項、第2項規定之傳聞例外，有證據能力。刑事訴訟法第159條之1所規定之傳聞例外，雖違反直接審理原則，並有害於被告反對詰問權之行使，但大法官會議釋字第582號解釋，並未就刑事訴訟法第159條之1為違憲性之審查，若法院於審判時給予被告反對詰問之機會，被告之反對詰問權可獲得適當之保障，即無侵害被告反對詰問權而生違憲之虞。本件證人戊○○、丙○○、甲○○、庚○○之偵訊筆錄均在證述前具結在卷，上開證人均於本院審理時到庭接受交互詰問，是依上開意旨，前開筆錄應均有證據能力。
二、再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查戊○○、丙○○、甲○○、庚○○因均已於本院審理時到庭接受交互詰問，故其等於警詢中之陳述與其等於本院審理中具結證述內容有不符之情形時，因證人於本院詰問程序中，針對警詢陳述之若干細節，有充分澄清、說明之機會，故本院認為證人陳述不一致之處，應以本院審理中之證述屬較優之證據，應無例外賦予其於警詢陳述之證據能力之必要，爰就此不一致部分，採用戊○○、丙○○、甲○○、庚○○在本院審理中之證述為本案裁判基礎，而排除其於警詢時陳述之證據能力。但非不得以其警詢陳述作為彈劾證據，判斷上開證人陳述之證明力（最高法院94年度臺上字第6881號判決要旨參照）。
三、復按通訊保障及監察法於96年7月11日修正公布，依該法第34條第2項規定，該法修正條文自公布後5個月即96年12月11日始施行。而本案之通訊監察係依據臺灣板橋地方法院檢察署檢察官依修正前通訊保障及監察法規定核發之通訊監察書而執行，有臺灣板橋地方法院檢察署96年1月16日96年板檢榮言聲監續字第80號、96年2月7日96年板檢榮言聲續監字第00182號、96年4月4日96年板檢榮言聲續監字第000455號、96年4月24日96年板檢榮言聲續監字第000548號、96年6月22日96年板檢榮言聲續監字第00925號、96年7月30日96年板檢榮言聲續監字第001139號、96年8月20日96年板檢榮言聲續監字第001268號通訊監察書及其附件在卷可考，此亦被告及其辯護人所不爭執，核發當時修正後之通訊保障及監察法規定尚未施行，檢察官自無由依修正後之新法向法院聲請核發通訊監察書。再監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文則依據上開具有證據能力之監聽錄音帶內容具體為文字紀錄，並經本院於審判期日職權勘驗監聽錄音帶內容令被告及其選任辯護人辨認，並提示上揭通訊監聽譯文內容予被告及其選任辯護人告以要旨後，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執其證據能力，亦不否認監聽譯文之內容為真正，自屬已經合法調查，無妨害被告訴訟上之防禦權，具有證據能力，而得據為裁判基礎。
四、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告辛○○對於其於97年5月9、10日之警詢筆錄爭執其任意性，而經本院於97年6月23日及97年8月日勘驗結果，發現:㈠被告於96年5月9日之第一次警詢錄音時間約60分鐘，聲音品質良好，該次錄音時間均為連續錄音，並無中斷，警詢筆錄之製作，因警力不足，由警一人進行詢問，並於詢問前告知得行使之權利。問答之間夾雜有打字聲音及停等打字之時間及另名員警前來詢問製作筆錄之員警問題之時間，背景聲音有電話響鈴聲音、接聽電話交談聲音、打字聲及其他人聊天等聲音，錄音內容清晰，全部錄音過程中，警員態度平和，辛○○之回答語氣亦呈平穩、正常、神智清楚、意識正常，並無逐字照唸或以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法詢問之情形。詢問中被告雖有不甚明顯的哭泣情形，惟經警詢問是否有事，被告並未回應，依勘驗認定，應係心情起伏所致，並非員警有任何不當之詢問方式所導致。㈡被告於96年5月10日第二次警詢錄音時間約2小時35分鐘，聲音品質雖稍有雜訊，但仍可清楚聽見警詢筆錄製作時之問答情形及背景聲音。詢問過程中，夾雜有打字聲音及停等打字之時間及詢問員警接聽電話之情形，背景聲音有電話響鈴聲音、廣播聲音、接聽電話交談聲音及其他人聊天等聲音。其中:①員警詢問被告是否知道其男友壬○○所使用之0922門號之全部號碼時，有不耐煩並稍微大聲地問被告:「知不知道啦?」之情形;②員警詢問被告目前其男友壬○○使用哪一支門號時，亦有不耐煩並稍微大聲地問被告:「幾號啦?」之情形;③被告於員警詢問被告是否坦承有96年3月14日所監聽到的一通電話時，在被告停頓思考時，員警有不耐煩並稍微大聲地被告說:「趕快回答，妳趕快講，我在錄音啦!」之情形。㈢被告於96年5月10日之警詢，計有4次按停止錄音，隨後再續行詢問之情形，以及數度疑似因錄音機收音速度改變，導致詢問員警與辛○○說話音質不同及速度呈現快慢之別，但上開段落內容與警詢筆錄之記載要旨相符。㈣於96年5月10日月警詢過程中，當員警示意辛○○服藥，而辛○○回答:「我沒有藥」時，聲音顯示有難過痛苦之情形;另有員警向辛○○表示:「要不要幫妳拿藥」，而辛○○立即表示:「不用」之情形;以及員警詢問辛○○:「妳不是不舒服嗎?」，辛○○表示:「你不是還要問嗎?」，警回覆:「當然要問啊，妳的筆錄當然要給妳問完啊」，辛○○再回覆:「沒關係」之情形。故並無辛○○於97年7月9日庭訊時所稱，其於警詢中曾向員警表示因身體不適，請求員警不要繼續詢問，而警方不予同意仍再行詢問之情形，製有勘筆錄在卷可稽（見本院卷第160至161、249至265頁）。因此，被告於97年5月9日、10日警詢時，並無證據足以證明有何遭受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而為陳述之情事。揆諸前揭法條規定，被告辛○○於警詢時所述，非無證據能力。至於其陳述內容是否與事實相符，乃實體認定之問題。
五、又被告丁○○對其於96年5月10日之警詢筆錄及96年12月26日之偵訊筆錄，爭執其真實性部分，經本院於97年7月8日勘驗錄音內容結果，發現上開筆錄要旨與錄音內容其中部分確略有出入，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第209至21
5頁），故被告丁○○於上開期日之供述內容，應以本院勘驗結果為準，附此指明。
乙、實體方面－
一、訊據被告壬○○、辛○○、丁○○矢口否認有上開販賣甲基安非他命之犯行，被告壬○○辯稱:伊並沒有販毒，查扣的東西與伊無關云云；被告辛○○辯稱:伊從來沒有幫壬○○送毒品給那些指證向壬○○買毒品的證人，伊從來也沒有幫壬○○接洽買賣毒品的事情云云；被告丁○○辯稱:伊雖曾有一次幫壬○○將信封袋的東西拿到樓下的便利商店，伊就問他是否是壬○○的朋友，他說是，伊就把東西交給他，對方也沒有交任何金錢給伊云云。
二、經查:㈠被告壬○○為如附表編號1至15所示之犯行部分:
上揭事實業據被告壬○○於偵查坦承:「（問：0000000000號是否為你所用？）是」、「（問：有無以該支電話聯絡販賣安非他命事宜？）是」、「（問：有無賣安非他命給戊○○、甲○○、 陳曉嗚 、庚○○等人？）有。我有賣給他們」等語【見96年度偵字第11401號卷第240頁】等語，經核與證人戊○○、甲○○、丙○○、庚○○於本院97年6月25日、97年8月11日審理時指證有關被告壬○○於附表編號1至15所示時地販賣甲基安非他命予渠等之情節相符【見本院卷第169至179、269至274頁】，且證人戊○○、甲○○、丙○○、庚○○對被告壬○○販賣甲基安非他命之交易情節，於偵查中亦為同一證述【見上開偵卷第193至194、197至198、230至233頁】，並有與渠等證述相符之通訊監察譯文附卷可佐【見上開偵卷第77至83、86頁《戊○○部分》；32、36、37、85、144頁《丙○○部分》；110、112頁《甲○○部分》；161頁《庚○○部分》】，足見被告於偵查中之自白與事實相符，是被告壬○○上開販賣甲基安非他命之事證明確，堪以認定。
㈡被告辛○○與壬○○共同於附表編號3所示時地販賣甲基安非他命予戊○○部分:
①上開事實業據證人於本院97年6月25日審理時到庭證稱：
「（辯護人 湯公 辯問：是否認識被告辛○○？）認識」、「（辯護人湯公辯問：有無單獨跟被告辛○○見面過？）有，有一次我要找被告壬○○買安非他命找不到，是由被告辛○○拿安非他命給我」、「（審判長問：對於96年1月21日下午5時33分左右之監聽譯文內容，有何意見？）是我跟被告壬○○買安非他命的通話，也是壹仟元，有完成交易，該次是被告辛○○將安非他命交給我，我錢沒有交給被告辛○○，我是事後將錢拿給被告壬○○」、「（告蕭問：我拿安非他命給證人那次，證人是在哪裡找我的？）我是到 萬華 被告壬○○、辛○○住的地方，我上樓拿
，他們家在4或5樓，我忘了」【見本院卷第176至
179頁】綦詳。②再觀諸96年1月21日17時33分11秒被告壬○○使用之0000
000000號行動電話與戊○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:「B:我過去跟你拿1張好嗎?A:我不在家，我打給我那個。B:好的」、96年1月21日18時7分25秒被告壬○○使用之0000000000號行動電話與辛○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:「B:他東西拿去有跟你說嗎?A:有。B:差一張喔!A:你弄多少?B:
就是那天你叫我2千分1包那樣給他。A：好的」等語【見上開偵卷第79頁】，核與證人戊○○證述當日交易情節相符，足見證人戊○○之上開證詞信而有徵，被告辛○○確有依被告壬○○之指示而交付甲基安非他命予戊○○。
且從開通訊監察譯文可知，被告辛○○亦有向證人 勝忠 收取所交付甲基安非他命對價之意，是被告辛○○有與壬○○於附表編號3所示時地共同販賣甲基安非他命予證人戊○○，應堪認定。
㈢被告辛○○與壬○○共同於附表編號13所示時地販賣甲基安非他命予甲○○部分:
①依證人甲○○於偵查中證稱:「（問：買過幾次？）96年3
、4月份各買一次。警察有拿通訊監察譯文給我看」、「（問：每次買多少？）第一次是買1000元，我是去華中橋下的果菜市場邊的一家OK便利商店交易，不是他本人拿安非他命，是一位小姐，但是他戴口罩、安全帽，看不清楚是誰。但是我是打電話給 小賴 聯絡的，第二次是在中和員山路打電話給他，是他自己拿安非他命給我，在員山路的國防管理學院外面的夜市拿給我的，買多少錢我不記得了，應該是兩千或是三千元」、「（問：有無見過辛○○？）沒有。在警察局警察跟我說就是他交給我的，但是我沒看清楚，不敢確定」等語【見上開偵卷第198頁】，及在本院97年6月25日審理時到庭證稱:「（審判長問：對於上開監聽譯文內容《提示96年3月18日下午6時30分左右之監聽譯文》，有何意見？）是我跟被告壬○○的對話沒錯」、「（審判長問：該次是否要跟被告壬○○買安非他命、數量價格？）是，數量價格我忘了」、「（審判長問：當天有完成交易？）有」、「（審判長問：何人將安非他命交給你？）一個女生，我當場就把錢給她」、「（審判長問：當天將安非他命交給你的女生，是否是被告辛○○？）因為當天那個女生，戴安全帽及口罩，根本看不清楚是誰」等語【見本院卷第172、173頁】，可知證人甲○○於96年3月18日與被告壬○○聯絡有關交易甲基安非他命之細節，並為合意後，係由一女子前往約定地點與證人甲○○完成交易，因此，被告壬○○就當日販賣甲基安非命之犯行，確有共犯無誤。
②至當日前往約定地點與證人甲○○完成買賣毒品交易之女子
是否為被告辛○○？經觀諸⑴96年3月18日18時5分34秒、18時25分52秒被告壬○○使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:「B:
我 阿榮 ，弄一張來試一試。A:我在打牌。B:我剛下班累要死。A:可以過來嗎?B:可以。A:過來華中橋。B:我下華中橋打給你」、「A:喂。B:我到了。A:你在直走。B:麥當勞那個嗎?A:對。B:右轉嗎?A:對，你會看到一間OK便利商店」；⑵96年3月18日18時26分31秒被告壬○○使用之0000000000號行動電話與被告辛○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:「A:弄2個1千的，一個給 阿忠 不要收錢，另一個他現在到ok便利商店了。B:誰?A:一個叫阿榮的，我的朋友。B:要跟收錢嗎?A:對!B:我要怎麼知道他到了沒。
A:他現在已經下華中橋了，我叫他到ok打給我，我等一下打給你響一聲代表他到了。B:好」；⑶96年3月18日18時時28分56秒被告壬○○使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:「B:我到ok了。A:你穿什麼衣服?B:我穿黑色衣服，背心。A:我叫我老婆拿給你」；⑷96年3月18日18時29分24秒被告壬○○使用之0000000000號行動電話與被告辛○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:「A:他到了，他穿黑色背心，體格胖胖的。B:好的」【見上開偵卷第110頁】等前後文義，則當日與證人甲○○完成交易者，為被告辛○○足堪認定。是被告辛○○有與壬○○於附表編號13所示時地共同販賣甲基安非他命予證人甲○○並無疑義。
㈣被告丁○○與壬○○共同於附表編號12所示時地販賣甲基安非他命予丙○○部分:
①觀諸96年3月16日19時47分18秒被告壬○○使用之000000
0000號行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:「B:那邊有衣服嗎?A:你誰?B: 曉鳴 啊!我欠你的下禮拜還你錢。A:多少?B:看你可以讓我欠多少?1個。A：你要過來拿啊!B：我過去拿啊!
A:好啊!我之前算你多少?B：之前算我現金4張。A：你到OK便利商店。B：你說台北那邊嗎?A：對」；96年
3月16日20時4分32秒被告壬○○使用之0000000000號行動電話與丁○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:「A：阿姨!東西放哪邊你知道嗎?B：放我這邊啊!A：你拿一個到樓下OK。B：給誰?A：我等一下傳電話給你，他錢再跟我算。B：好的」；96年3月16日20時6分56秒被告壬○○使用之0000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文記載:
「A：他問我說要找誰?B：你跟他說小賴叫我打的。A：是一個好的嗎?B：對啊!A：然後呢?B：他會拿給你」等語【見上開偵卷第36、37頁】。並佐以證人丙○○於偵查中證稱:「（問：96年3月16日那一次是誰拿給你的？）那一次大約買了4000元，也是在小賴萬大路住處下的OK商店，是他阿姨拿給我的」等語【見上開偵卷第232頁】、「（檢察官問：剛才所說壬○○請別人拿給你的該人是男或是女生？）是女生」、「（檢察官問：當時是否知道該女生與壬○○是何關係？）我不曉得，當時壬○○是說他會叫阿姨拿給我」、「（辯護人問：阿姨是否確實有把毒品交給你過？）是的，只有一次」、「（辯護人問：你是否記得該次毒品是否有包裝？）有的，是用信封袋」【本院卷第274頁】，可知被告壬○○與證人丙○○於96年3月16日月毒品交易過程中，係由被告壬○○指示一位其稱之為『阿姨』者，前往住處樓下之OK便利商店將毒品交付予證人丙○○。
②而被告壬○○及證人丙○○所稱之『阿姨』是否即為被告
寶玲 ？查，依被告丁○○於96年12月26日偵查中陳稱:「（問:那時是否使用 陳吉村 的行動電話）《口述電話號碼是否為0000000000號》?是。是0000000000號」、「（。
（問：壬○○是不是都叫你阿姨?）是」、「《提示96年3月16日晚間8點通訊監察譯文》（問：是否為你與壬○○的對話？）有。那次我記得很清楚，那次他跟他女朋友吵架，他有一個揹包，他就說掛在我房間的牆壁上，後來他打電話給我，他就說東西在哪裡，我就說還在我這裏，他就說那個揹包啊，拿到樓下《檢察官提醒:對啊，他還給你那個人的電話啊》」、「（問：『一個』是多少？我不知道。就是拿1個信封袋，所以我才想說沒有關係」、「（問：是否拿到樓下OK便利商店給人家？）是。就在我家萬大路樓下」【見本院第209、210頁】，足認被告丁○○即壬○○、丙○○所稱之『阿姨』，且其於96年3月16日確於被告壬○○與證人丙○○之毒品交易過程中，有依被告壬○○指示，前往其臺北市○○路住處樓下之OK便利商店將一個信封袋交付予證人丙○○無誤。至證人丙○○於本院審理時證稱:「（辯護人問：在場被告丁○○你有看過他嗎？沒有印象」、「（辯護人問：他有無拿安非他命給你過？）沒有印象」、「（辯護人問：你剛才所稱之阿姨你是否可確認究竟是否為在場被告丁○○？）不是」等語【見本院卷第273、274頁】，顯係迴護被告丁○○之詞，不足採信。
③又被告丁○○是否知情所交付者係毒品甲基安非他命及知
否被告壬○○係從事販賣甲基安非他命之行為？查，經參諸被告丁○○自承有多次施用甲基安非他命之情形（見上開偵卷第23頁），且為智慮成熟之成年人，及前開96年3月16日20時4分32秒通訊監察譯文載有：「A：我等一下傳電話給你，他錢再跟我算。B：好的」等語，是衡諸常情，被告丁○○斷無不知被告壬○○從事販毒及所交予證人丙○○者，係毒品甲基安非他命之理。是被告丁○○有與壬○○於附表編號12所示時地共同販賣甲基安非他命予證人丙○○，亦堪認定。
㈤按販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒
品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品海洛因、安非他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告壬○○就本件販賣甲基安非他命犯行，主觀上確有營利之意圖，亦可認定。而被告辛○○如附表編號3、13所示之行為、被告丁○○如附表編號12所示之行為，因有代替被告壬○○前往各該約定交易地點，交付甲基安非他命予戊○○、甲○○、丙○○，顯已參與販賣毒品罪之構成要件行為，自屬販賣毒品罪之共同正犯。
三、核被告3人所為均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告3人販賣前持有海洛因及安非他命之低度行為業為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告壬○○、辛○○2人就附表編號3、13所示之犯行；被告壬○○、丁○○2人就附表編號12所示之犯行，有犯意之連絡及行為之分擔，應論以共同正犯。再被告壬○○就附表編號1至15所示之犯行，係於不同時間所為，與接續犯之要件不合，且按「所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」（最高法院97年度台上字第99號判決意旨參照），茲被告壬○○多次販賣第二級毒品之犯行，若逕論以一罪，反較連續犯刪除前之法律適用，失之寬鬆，亦與刑罰評價之公平性有違，是被告壬○○如附表編號1至15所示各次販賣甲基安非他命之行為，乃犯意各別，行為互異，應予分論併罰。其辯護人認應成立集合犯云云，容有誤會。又被告辛○○前有如事實欄所示之論罪科刑及執行紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告壬○○、辛○○、丁○○3人本身均有施用毒品，明知安非他命係屬毒品，施用者容易上癮而戒除不易，除個人身心飽受摧殘外，輕則施用後致家庭破碎，重則為取得購買毒品之金錢淪為娼妓盜匪，足以腐蝕民心國基，對國家社會危害至鉅，兼衡被告3人之品行智識、參與販賣情節之輕重、犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告壬○○、辛○○部分定其執行刑。
四、末按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。係採義務沒收主義。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場搜獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收（最高法院92年度台上字第5277號判決採同一意旨）。是本件被告壬○○、辛○○如附表編號3、13所示共同販賣甲基安非命所得之財物2000元、1000元（未扣案）、被告壬○○、丁○○如附表編號12所示共同販賣甲基安非命所得之財物4000元（未扣案）及被告壬○○如附表編號1、2、4、5、6、7、8、9、10、11、14、15販賣海洛因所得之財物1000元、1000元、3000元、1000元、1000元、2800元、2000元、3000元、5000元、2000元、3000元、1000元（亦均未扣案），均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其等財產抵償之。至起訴書所載扣案之分裝夾鍊袋5個、塑膠鏟管1支、吸食器2組、吸管1支、塑膠球1個等物，雖係被告壬○○所有，惟係供施用毒品之用，非供本件犯罪所用或預備之物，業據其供承在卷；而查扣之甲基安非他命10包（驗餘淨重5.18公克），雖係違禁物，惟顯與被告等人就本案販賣毒品之犯行無關，基於從刑附隨於主刑之原則，均不予宣告沒收或沒收銷燬，應由檢察官另行處理，併此敘明。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨另以:被告丁○○復與壬○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於96年1月24日下午6時許，依被告壬○○之指示，在臺北市○○區○○路附近OK便利商店前，以3千元之價格販賣予甲基安非命1包（數量不詳）予丙○○。因認被告丁○○就上開部分，亦涉犯毒品危害管制條例第4條第2項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴人認被告丁○○涉犯上開罪嫌，無非係以證人丙○○之證詞及96年1月24日下午6時許之通訊監察譯文為其論論據。訊據被告丁○○堅詞否認有何公訴人上開所指販賣第二級毒品犯行，辯稱:伊僅有一次依被告壬○○之請求拿一個信封袋給別人，但伊不知道裡面是否有毒品等語。
四、經查:㈠證人丙○○於警詢中對96年1月24日有關毒品交易之情節僅
陳稱:「（問：據警方提供通訊監察譯文，96年1月24日17時49分59秒譯文內容，是否為你與綽號「小賴」之通話內容?請詳述之？）是的。我於96年1月24日下午17時許，我撥打綽號「小賴」手機門號與他連絡，並約在臺北市○○區○○路附近ok便利商店交易毒品安非他命，我向綽號「小賴」購買2至4千元毒品安非他命（正確我忘記了），重量我不清楚」等語【見上開偵卷第124頁】，並未提及有他人代被告壬○○前往約定地點交易情事。
㈡而依證人丙○○於偵查時證稱:「（問:96年3月16日那一
次是誰拿給你的？那一次大約買了4000元，也是在小賴萬大路住處下的OK商店，是他阿姨拿給我的」、「（問：96年1月24日是何人拿給你的？）是壬○○自己拿給我的，我買了4000元的安非他命」等語【見上開偵卷第232頁】，並參佐證人丙○○於本院97年8月11日審理時證稱:「（辯護人問：阿姨是否確實有把毒品交給你過？）是的，只有一次」等語【見本院卷第274頁】，堪認96年1月24日被告壬○○與證人丙○○間之買賣毒品交易過程，被告丁○○應未涉入，尚難單憑當日之通訊監察譯文，而遽論被告丁○○有於96年
1月24日與被告壬○○共同販賣甲基安非他命予丙○○之犯行。
五、綜上所述，被告丁○○究否確有於96年1月24日與被告壬○○共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丙○○，尚無足夠之證據予以證明，本院認為仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認其確有此被訴之犯行。此外，檢察官復未提出其他積極證據，資以證明其確有其所指之上開犯行，揆諸首揭法律規定與說明，就該部分自應為被告溫玲無罪判決之諭知。
上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第28條、第51條第5款、第9款，判決如
主文。。本案經檢察官陳佳宏到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第六庭審判長法官高文淵
法官林鈺琅法官古秋菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀。
書記官陳永訓中華民國97年8月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表:
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬─────┐│編號│交易時地│交易對象│交易方式│相關譯文│所犯法條│罪名及科刑│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│1│96年1月│戊○○│戊○○以│96年1月│毒品危害│壬○○販賣│││18日下午││其使用之│18日14時│防制條例│第二級毒品│││3時││00000000│30分51秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│75號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││臺北縣板││電話撥打│偵字第11││，因犯罪所│││橋市 江翠 ││予091097│401號偵││得之財產新│││國中後門││3080號行│卷第77頁││臺幣壹仟元│││││動電話與│）││沒收，如全│││││壬○○聯│││部或一部不│││││繫後，賴│││能沒收時，│││││ 奕驥 即與│││以其財產抵│││││之約定交│││償之。│││││易數量、││││││││價格、地││││││││點後，並││││││││前往交易││││││││地點，以││││││││1000元││││││││之價格，││││││││販賣甲基││││││││安非他命││││││││1包（數││││││││量不詳）││││││││予戊○○││││││││。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│2│96年1月│戊○○│戊○○以│96年1月│毒品危害│壬○○販賣│││21日中午││其使用之│21日11時│防制條例│第二級毒品│││12時許││00000000│48分18秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│75號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││壬○○住││電話撥打│偵字第11││，因犯罪所│││處(臺││予091097│401號偵││得之財產新│││北 市萬 華││3080號行│卷第78頁││臺幣壹仟元○○○區○○路││動電話聯│）││沒收，如全│││387巷47││絡後，賴│││部或一部不│││號5樓)││奕驥即與│││能沒收時，│││││之約定交│││以其財產抵│││││易數量、│││償之。│││││價格、地││││││││點後，並││││││││前往交易││││││││地點，以││││││││1000元││││││││之價格，││││││││販賣甲基││││││││安非他命││││││││1包（數││││││││量不詳）││││││││予戊○○││││││││。││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│3│96年1月│戊○○│戊○○以│96年1月│毒品危害│壬○○共同│││21日下午││其使用之│21日17時│防制條例│販賣第二級│││5時││00000000│33分11秒│第4條第│毒品，處有││├────┤│75號行動│、96年1│2項│期徒刑柒年│││壬○○住││電話撥打│月21日││捌月。因犯│││處(臺北││予091097│18時7分││罪所得之財│││市萬華區││3080號行│25秒（96││產新臺幣貳│││萬大路38││動電話與│年度偵字││仟元與 蕭丁 │││7巷47號││壬○○聯│第11401││佩連帶沒收│││5樓)││繫後，賴│號偵卷第││，如全部或│││││奕驥即與│78、79頁││一部不能沒│││││之約定交│）││收時，以其│││││易數量、│││與辛○○之│││││價格、地│││財產連帶抵│││││點後，並│││償之。│││││撥打0986││││││││272351號││├─────┤││││行動電話││││││││予辛○○│││辛○○共同│││││，指示蕭│││販賣第二級│││││ 丁佩 將價│││毒品，累犯│││││格2000元│││，處有期徒│││││之甲基安│││刑柒年肆月│││││非他命1│││。因犯罪所│││││包（數量│││得之財產新│││││不詳）販│││臺幣貳仟元│││││賣予 趙勝 │││與壬○○連│││││忠│││帶沒收，如│││││。│││全部或一部││││││││不能沒收時││││││││，以其與賴││││││││奕驥之財產││││││││連帶抵償之││││││││。│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│4│96年1月│戊○○│戊○○以│96年1月│毒品危害│壬○○販賣│││24日上午││其持有之│24日10時│防制條例│第二級毒品│││10時││00000000│59分5秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│75號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││壬○○住││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││處(臺北││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││市萬華區││持用之09│卷第80頁││臺幣壹仟元│││萬大路38││0000000│）││沒收，如全│││7巷47號││號行動電│││部或一部不│││5樓)││話聯繫後│││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││與之約定│││償之。│││││交易數量││││││││、價格、││││││││地點後即││││││││前往約定││││││││地點以30││││││││00元之價││││││││格販賣甲││││││││基安非他││││││││命1包（││││││││數量不詳││││││││）予趙勝││││││││忠。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│5│96年1月│戊○○│戊○○以│96年1月│毒品危害│壬○○販賣│││28日中午││其持有之│28日12時│防制條例│第二級毒品│││12時許││00000000│1分16秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│75號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││壬○○住││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││處(臺北││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││市萬華區││持用之09│卷第81頁││臺幣壹仟元│││萬大路38││0000000│）││沒收，如全│││7巷47號││號行動電│││部或一部不│││5樓)││話聯繫後│││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││與之約定│││償之。│││││交易數量││││││││、價格、││││││││地點後，││││││││即前往約││││││││定地點以││││││││1000元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予趙││││││││勝忠。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│6│96年1月│戊○○│戊○○以│96年1月│毒品危害│壬○○販賣│││30日上午││其持有之│30日11時│防制條例│第二級毒品│││11時許││00000000│24分3秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│75號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││壬○○住││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││處(臺北││持用之09│卷第82頁││臺幣壹仟元│││市萬華區││0000000│）││沒收，如全│││萬大路38││號行動電│││部或一部不│││7巷47號││話聯繫後│││能沒收時，│││5樓)││，壬○○│││以其財產抵│││││與之約定│││償之。│││││交易數量││││││││、價格、││││││││地點後即││││││││前往約定││││││││地點以10││││││││00元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予趙││││││││勝忠。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│7│96年1月│戊○○│戊○○以│96年1月│毒品危害│壬○○販賣│││30日下午││其持有之│30日19時│防制條例│第二級毒品│││7時││00000000│47分36秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│75號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││壬○○住││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││處(臺北││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││市萬華區││持用之09│卷第83頁││臺幣壹仟元│││萬大路38││0000000│）││沒收，如全│││7巷47號││號行動電│││部或一部不│││5樓)││話聯繫後│││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││與之約定│││償之。│││││交易數量││││││││、價格、││││││││地點後，││││││││即前往約││││││││定地點以││││││││2800元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予趙││││││││勝忠。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│8│96年3月│戊○○│戊○○以│96年3月│毒品危害│壬○○販賣│││17日上午││其持有之│17日11時│防制條例│第二級毒品│││11時許││00000000│33分42秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│75號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││臺北縣中││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││和市福祥││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││路上某網││持用之09│卷第86頁││臺幣壹仟元│││咖樓下││0000000│）││沒收，如全│││││號行動電│││部或一部不│││││話聯繫後│││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││與之約定│││償之。│││││交易數量││││││││、價格、││││││││地點後，││││││││即前往約││││││││定地點以││││││││2000元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予趙││││││││勝忠。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│9│96年1月│丙○○│丙○○以│96年1月│毒品危害│壬○○販賣│││24日下午││其持有之│24日17時│防制條例│第二級毒品│││6時許││00000000│49分59秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│01號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││臺北市萬││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││華區萬大││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││路附近ok││持用之09│卷第32頁││臺幣壹仟元│││便利商店││0000000│）││沒收，如全│││前││號行動電│││部或一部不│││││話聯繫後│││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││與之約定│││償之。│││││交易數量││││││││、價格、││││││││地點後即││││││││前往約定││││││││地點以30││││││││00元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予陳││││││││曉鳴。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│10│96年1月│丙○○│丙○○以│96年1月│毒品危害│壬○○販賣│││31日下午││其持有之│31日18時│防制條例│第二級毒品│││7時許││00000000│25分21秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│01號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││臺北市萬││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││華區萬大││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││路附近萊││持用之09│卷第144││臺幣壹仟元│││爾富便利││0000000│頁）││沒收，如全│││商店前││號行動電│││部或一部不│││││話聯繫後│││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││與之約定│││償之。│││││交易數量││││││││、價格、││││││││地點後，││││││││即前往約││││││││定地點以││││││││5000元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予陳││││││││曉鳴。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│11│96年3月│丙○○│丙○○以│96年3月│毒品危害│壬○○販賣│││9日下午││其持有之│9日18時│防制條例│第二級毒品│││6時許││00000000│0分16秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│01號行動│（96年度│2項│刑柒年捌月│││臺北縣中││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││和 市大潤 ││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││發購物中││持用之09│卷第85頁││臺幣壹仟元│││心對面之││0000000│）││沒收，如全│││便利商店││號行動電│││部或一部不│││前││話聯繫後│││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││即與之約│││償之。│││││定交易數││││││││量、價格││││││││、地點後││││││││即前往約││││││││定地點以││││││││2000元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予陳││││││││曉鳴。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│12│96年3月│丙○○│丙○○以│96年3月│毒品危害│壬○○共同│││16日晚間││其持有之│16日19時│防制條例│販賣第二級│││8時許││00000000│47分18秒│第4條第│毒品，處有││├────┤│01號行動│、96年3│2項│期徒刑柒年│││臺北市萬││電話與賴│月16日20││捌月。因犯│││華區萬大││奕驥以其│時4分32││罪所得之財│││路附近便││持用之09│秒、20時││產新臺幣肆│││利商店前││0000000│6分56秒││仟元應與溫│││││號行動電│（96年度││寶玲連帶沒│││││話聯繫後│偵字第11││收，如全部│││││，壬○○│401號偵││或一部不能│││││與之約定│卷第36、││沒收時，以│││││交易地點│37頁）││其與丁○○│││││、數量、│││之財產連帶│││││金額後，│││抵償之。│││││即撥打溫││││││││寶玲持用││││││││之093028││││││││10號行動││││││││電話指示││││││││丁○○將││││││││價格4000││││││││元甲基安││││││││非他命1││││││││包（數量││││││││不詳）販││││││││賣予陳曉││││││││鳴。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│13│96年3月│甲○○│甲○○以│96年3月│毒品危害│壬○○共同│││18日下午││其持有之│18日18時│防制條例│販賣第二級│││6時許││00000000│5分34秒│第4條第│毒品，處有││├────┤│89號行動│、18時25│2項│期徒刑柒年│││臺北市華││電話與賴│分52秒、││捌月。因犯│││中 橋下果 ││奕驥以其│26分31秒││罪所得之財│││菜市場附││持用之09│、28分56││產新臺幣貳│││近之ok便││0000000│秒、29分││仟元與蕭丁│││利商店前││號行動電│24秒（96││佩連帶沒收│││││話聯繫後│年度偵字││，如全部或│││││，壬○○│第11401││一部不能沒│││││即與之約│號偵卷第││收時，以其│││││定交易數│110頁）││與辛○○之│││││量、價格│││財產連帶抵│││││、地點後│││償之。│││││，即撥打││││││││電話予蕭││├─────┤││││丁佩指示││││││││辛○○前│││辛○○共同│││││往約定地│││販賣第二級│││││點以1000│││毒品，累犯│││││元之價格│││，處有期徒│││││販賣甲基│││刑柒年肆月│││││安非他命│││。因犯罪所│││││1包（數│││得之財產新│││││量不詳）│││臺幣貳仟元│││││予甲○○│││與壬○○連│││││。│││帶沒收，如││││││││全部或一部││││││││不能沒收時││││││││，以其與賴││││││││奕驥之財產││││││││連帶抵償之││││││││。│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│14│96年4月│甲○○│甲○○以│96年4月│毒品危害│壬○○販賣│││24日晚間││其持有之│24日21時│防制條例│第二級毒品│││9時許││00000000│40分46秒│4條第2項│，處有期徒││├────┤│89號行動│（96年度││刑柒年捌月│││臺北縣中││電話與賴│偵字第11││，因犯罪所│││和 市員山 ││奕驥以其│401號偵││得之財產新│││路國防管││持用之09│卷第112││臺幣壹仟元│││理學院外││0000000│頁）││沒收，如全│││夜市前││號行動電│││部或一部不│││││話聯繫後│││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││即與之約│││償之。│││││定交易數││││││││量、價格││││││││、地點後││││││││即前往約││││││││定地點以││││││││3000元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予李││││││││榮昇。││││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼─────┤│15│96年3月│庚○○│庚○○以│96年3月│毒品危害│壬○○販賣│││19日下午││其持有之│19日12時│防制條例│第二級毒品│││1時許││00000000│53分31秒│第4條第│，處有期徒││├────┤│40號行動│、13時22│2項│刑柒年捌月│││臺北縣萬││電話與賴│分44秒（││，因犯罪所│││華區萬大││奕驥以其│96年度││得之財產新│││路某處早││持用之09│偵字第11││臺幣壹仟元│││餐店前││0000000│401號偵││沒收，如全│││││號行動電│卷第161││部或一部不│││││話聯繫後│頁）││能沒收時，│││││，壬○○│││以其財產抵│││││即與之約│││償之。│││││定交易數││││││││量、價格││││││││、地點後││││││││即前往約││││││││定地點以││││││││1000元之││││││││價格販賣││││││││甲基安非││││││││他命1包││││││││（數量不││││││││詳）予李││││││││榮昇。││││││││││││└──┴────┴────┴────┴────┴────┴─────┘