裁判字號：臺灣臺南地方法院97年易字第1289號刑事判決
裁判日期：民國97年11月28日
裁判案由：竊盜
臺灣臺南地方法院刑事判決97年度易字第1289號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○○
現另案羈押於臺灣臺南看守所丁○○
現於臺灣臺南看守所觀勒中上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第5575號），本院判決如下：
主文甲○○○、丁○○共同竊盜未遂，累犯，各處拘役伍拾日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
被訴竊取電錶箱部分均無罪。
事實
一、甲○○○曾因犯詐欺案件，經本院判處有期徒刑五月確定，於民國九十六年六月七日執行完畢；丁○○曾因犯恐嚇罪，經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月確定，於九十六年四月六日執行完畢。渠二人均不知悔改，竟共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於民國九十七年三月三十一日中午十二時二十分許，由丁○○騎乘車號000－000號機車搭載甲○○○，行經臺南縣永康市民族一四五巷一一五號時，丁○○在機車上把風，甲○○○則下車著手竊取該處乙○○所有之鋁梯一座，惟因甲○○○無法解下防盜繫繩而未能得逞。嗣因路人戊○○發現上情而報警，經警同日中午十二時五十分許，在臺南縣永康市大灣中學產業道路查獲。
二、案經乙○○訴由臺南縣警察局永康分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第一百五十九條之五第一項規定甚明。查被告丁○○、甲○○○於本院行準備程序時，就檢察官所提出乙○○、丙○○等被告以外之人，於偵查時之陳述等證明本件犯罪事實之證據方法暨其他書證、物證之證據能力，表示無意見，本院審酌上開證據於陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當。
貳、論罪科刑：
一、上揭事實，業據被告甲○○○、丁○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人戊○○於本院審理、證人即被害人乙○○警詢證述之情節相符，復有現場照片二紙在卷可稽，被告二人自白核與事實相符，事證明確，其犯行應足認定。
二、核被告二人所為，係犯刑法第三百二十條第三項、第一項竊盜未遂罪。被告二人就前揭犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告二人已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十五條第二項規定按既遂犯之刑度減輕之。又被告甲○○○、丁○○有如犯罪事實欄所示之前科罪刑，且分別於九十六年四月六日、同年六月七日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，依刑法第四十七條第一項規定加重其刑，渠刑之加重及減輕並依刑法第七十一條第一項先加後減之。爰審酌被告二人年輕力強，不知靠己力賺取報酬，且有詐欺、竊盜前科，於執行完畢後，再犯本案竊盜罪，顯見其漠視他人財產權益，所為實屬不該，惟所竊鋁梯價值不高及犯後均坦承犯行已有悔意等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算之標準。
參、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告丁○○、甲○○○於九十七年三月三十一日中午十二時二十八分許，被告丁○○以前開機車搭載被告甲○○○行經臺南縣永康市○○○路○○○號時，依上揭同一分工模式，由被告甲○○○下車著手竊取丙○○所有之電錶箱因無法解下防盜用之鎖頭而未能得逞。因認被告二人涉犯刑法第三百二十條第一項、第三項之竊盜未遂罪嫌。
二、公訴人上開所認，無非以證人戊○○、被害人丙○○之證述為主要論據。
三、按行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。另按行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰，刑法第二十六條亦定有明文。故已著手於犯罪行為之實行而不遂者，其行為僅具有主觀之抽象危險，而在客觀事實上並無具體危險，至根本不能完成犯罪者，即有該法條之適用（最高法院九十二年台上字第三０一０號判決參照）。
四、訊據被告二人均堅詞否認有何上揭竊犯行，辯稱渠未下手竊取丙○○所有之電錶箱等語。經查：證人戊○○於本院九十七年十一月十七日審理時結證：「（當時你看到的兩個偷東西的人，你現在是否還認得？）認得，印象很深。」、「（〈法官請證人當庭指認〉是否為當庭的這兩為被告？）沒錯，丁○○是騎摩托車，甲○○○是被載。」、「（你看到丁○○他們兩個在拔電箱，是如何拔電箱？）丁○○在摩托車上，甲○○○下車用力拉電箱的門，後來拉不下來就走了。」等語（見本院卷第四十七頁），顯見被告二人有著手竊取丙○○所有之電錶箱無誤。惟被害人丙○○即電錶箱之所有權人警詢時證稱 伊有 將電錶箱加裝鎖頭及固定，所以未被竊得逞等語（見警卷第十三頁），參以證人戊○○於本院九十七年十一月十七日審理時結證：「（你看到甲○○○是用何方式拉，請描述一下？）她沒有拿工具，是徒手先把電箱打開，再由上往下拉，拉不下來，她只拉一次，就立刻走了。」等語（見本院卷第四十八頁），及核對卷附釘掛在牆壁電錶箱照片一紙（見警卷第三十四頁），顯見被告甲○○○未有工具輔助，並無可能卸下上揭已加裝鎖頭且釘掛在牆壁上之電錶箱，況依證人戊○○證述被告甲○○○亦僅徒手由上往下拉電錶箱一次，即行離去，益證被告甲○○○根本無法竊得該電錶箱甚明。
五、綜上所述，被告二人即根本無法竊得上揭電錶箱，其行為不能發生犯罪之結果，又無危險，依法應為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第二百八十四條之一第，刑法第二十八條、第三百二十條第三項、第一項、第二十五條第二項、第二十六條、第四十七條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官吳書嫺到庭執行職務中華民國97年11月28日
刑事第五庭法官鍾邦久以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭純瑜中華民國97年11月28日