臺灣新北地方法院101年度簡上字第158號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年簡上字第158號民事判決

裁判日期：民國102年03月19日

裁判案由：返還租賃房屋等

臺灣新北地方法院民事判決101年度簡上字第158號上訴人 呂美誼 訴訟代理人 林鵬越 律師被上訴人 黃勝銘 訴訟代理人 汪團森 律師上列當事人間請求返還租賃房屋等事件，上訴人對於中華民國
101年5月17日本院板橋簡易庭100年板簡字第1154號第一審判決提起上訴，經本院於102年3月5日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決所命上訴人：㈠應將坐落新北市○○區○○路○段○○○號一樓如附圖代碼867-A001所示之房屋全部遷讓返還被上訴人；㈡應給付被上訴人新臺幣壹拾柒萬壹仟陸佰貳拾捌元中超過新臺幣貳仟貳佰柒拾參元之部分；㈢自民國一○○年八月九日起至返還上開房屋之日止，按月給付被上訴人新臺幣伍萬元；㈣上開各該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
本訴部分第一審、第二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之一，餘由被上訴人負擔。
反訴之第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
一、本訴部分：㈠被上訴人起訴主張：上訴人自民國99年11月20日起向被上訴
人承租位於新北市○○區○○路0段00號1樓之增建未登記房屋（如附圖所示代碼867-A001之部分，下稱系爭房屋），約定租期為2年，租金為每月新臺幣（下同）50,000元，於每月20日前給付。上訴人自100年5月起未付租金，積欠之租金已達3個月，經被上訴人催告及表示逾期支付則終止租約後仍未支付，是本件租約已於100年8月8日終止。詎上訴人於租期終止後竟拒絕遷讓，並積欠3個月租金150,000元及6月份之水費21,628元，合計171,628元，爰本於租賃契約及不當得利之法律關係，請求：⒈上訴人應將系爭房屋全部遷讓返還被上訴人；⒉上訴人應給付被上訴人171,628元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人50,000元等語。
㈡上訴人於原審抗辯主張：
⒈上訴人在100年4月份即委託訴外人 施順 溢口頭告知被上
訴人之配偶，表示不願再繼續承租，至多再租一個月使用及辦理搬遷事宜，且於同年5月份繳納5月20日至6月20日租期之租金時，亦表明只租到本月份為止，而為終止租賃契約之意思表示，是以本件租賃契約已於100年6月20日終止。故被上訴人起訴主張上訴人遲付租金逾2個月，而依民法第440條第2項終止契約，洵屬無據。⒉上訴人每期應繳租金均由上訴人或委託訴外人 施順溢 以現
金方式交付被上訴人，且應被上訴人要求均未開立收據或簽收，並未積欠租金，並已於100年6月20日將系爭房屋之鑰匙及鐵捲門之遙控器交予被上訴人，之後上訴人即無法進入系爭房屋。
⒊上訴人搬遷時僅剩一個水槽及些許垃圾未清理，因被上訴
人自行更換門鎖，致上訴人隔日不敢再行進入，亦曾多次電話聯繫被上訴人表明欲清理最後留於該處之垃圾及請求其返還押金，惟未獲置理，上訴人並未繼續占有使用系爭房屋，則被上訴人依不當得利法律關係返還相當於租金之不當得利，實無理由。
㈢原審經審理後，為上訴人敗訴之判決。上訴人不服提起上訴
，上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人在原審之訴及假執行聲請均駁回。除援用於原審所為主張、陳述及證據，並為下列陳述：
⒈兩造確已合意於100年6月20日終止本件租賃契約，縱認
未經合意終止，然上訴人依約亦可單方行使終止權。又被上訴人已於100年6月25日更換系爭房屋門鎖而取得排他支配權利，被上訴人並自承已經結算繳納水電費、更換馬達、修繕馬達，足見被上訴人已將系爭房屋收回占有而得支配，其主張上訴人仍積欠三個月租金及尚未遷讓返還系爭房屋云云，疏非屬實。
⒉上訴人前所繳付之擔保金10萬元可抵償2個月租金，被上
訴人主張之欠租事實縱屬真正，於扣除擔保金後亦僅欠租
1個月，尚未達2個月以上之金額，依土地法100條第3款之規定，被上訴人尚不得以欠租為由終止租賃契約。⒊系爭房屋雖留有上訴人之雜物，惟此非上訴人不願處理，
而係因被上訴人更換門鎖致上訴人無法進入系爭房屋所致。況觀諸系爭房屋所堆置之雜物包括鐵架1個、可口可樂
3箱、可口可樂空瓶3箱、烤麵包機1台、電扇1台、台灣啤酒空瓶1箱、鐵製洗手台1個、透明塑膠帶6個等物品，為數不多且均非定著物，亦非具有高價值之財物，上訴人既已遷離，被上訴人自得依約任意處理，不得僅因該等雜物留置而謂上訴人未依約搬遷，其請求返還系爭房屋及高額賠償亦乏所據。
㈣被上訴人於上訴人提起上訴後，除援用於原審之主張外，並補稱：
⒈本件上訴人不惟未有提前告知被上訴人不繼續承租之情事
，且依租賃契約規定，需上訴人提出願意賠償一個月之租金方能單方終止。而被上訴人係因上訴人對於租賃處理事宜置之不理，方為代繳水電費並起訴請求返還，並非同意退租之意。而本件租賃契約應為被上訴人以上訴人遲延給付3個月租金為由催告後，而以起訴狀繕本之送達為終止之意思表示，而於100年8月8日終止。是以上訴人主張於100年6月20日以單方意思表示終止租賃契約，顯無理由。
⒉土地法第100條規定係民法第440條修正前，為保障弱勢
承租人於不定期租賃始有適用，本件被上訴人於原審主張終止本件租賃關係，乃是依據民法第440條第2項規定，即先經催告後，以已遲延給付3個月租金，並以起訴狀繕本送達為終止租約之意思表示到達生效。依本件租賃契約第5條約定，該擔保金乃係返還房屋時回復原狀之用，並無允許於租期中得抵充租金之餘地，尤現今租賃兩造間已無弱勢或強勢問題，故本件應無土地法第100條第3款類推適用問題。
⒊被上訴人一再聯絡上訴人，均未獲置理，乃於100年7月
9日以律師函催告後，上訴人始以律師函回覆被上訴人。又被上訴人係於100年6月25日見小鐵門鎖頭被破壞，乃進入系爭建物內，始發現上訴人業已將重要物品搬離，然並未清空，且中間鐵捲門之馬達亦遭損壞，不能開啟，上訴人亦無法聯繫上，乃於6月25日僱請廠商修理馬達及更換新鎖。系爭房屋仍存有被上訴人之物品，致被上訴人無法將房屋租給他人，又上訴人既主張原欲於100年6月20日清理系爭房屋內遺留物品，焉有在此之前將門鎖鑰匙交還被上訴人之理？況上訴人實另亦保有鐵門遙控器，應可自行進出，其主張係因被上訴人更換門鎖而無法搬遷完畢，且實際上已搬遷返還云云，不足採信。
二、反訴部分：㈠上訴人提起反訴主張：上訴人於100年4月、5月間多次向
被上訴人表示將終止租賃契約之關係，並請求被上訴人於伊搬遷完畢後，返還其所交付之押租金100,000元。上訴人於
6月19日搬遷完畢後，隔日即6月20日返還鑰匙並向被上訴人請求押租金之返還，詎被上訴人拒絕返還，爰依民法第
179條不當得利法律關係及租賃契約第5條規定，請求被上訴人給付押租金100,000元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語。
㈡被上訴人於原審除援用本訴部分之主張外，並抗辯主張依租
賃契約第18條之規範，期限未到而終止租約，僅能請求5萬元押租金之返還，是以上訴人請求返還押租金10萬元為無理由。
㈢原審經審理後，為駁回上訴人反訴之判決。上訴人不服提起
上訴，上訴聲明為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人10萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈣上訴人除援用於原審及本訴部分所為主張、陳述及證據，併為下列陳述：
⒈原判決對被上訴人已於100年6月20日占有系爭房屋，已
排除上訴人租賃之占有使用，恢復絕對支配權置之不論，逕以系爭房屋仍有上訴人雜物而駁回上訴人請求返還10萬元擔保金之請求顯然不當。
⒉上訴人已明確向被上訴人表達終止租約之意思，上訴人交
付被上訴人之押租金，縱由被上訴人扣除一個月租金及水電費21,628元，仍應返還28,372元予上訴人。
㈤被上訴人於上訴人提起上訴後，答辯聲明為：上訴駁回。除援用於原審之主張外，並補稱：
⒈上訴人尚未依約騰空遷讓，並返還系爭房屋予被上訴人，自無理由請求返還押租金。
⒉縱認上訴人得請求返還押租金，然其積欠之租金應予抵銷。
三、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷第64頁背面）：
㈠下列事實為兩造所不爭執，並據被上訴人提出房屋租賃契約
書、相片、亞大律師事務所100年7月9日100亞律民字第
709號函、相片、臺北縣政府稅捐稽徵處99年12月6日北稅房字第0000000000號函及房屋稅繳款書（以上參原審卷第7頁至第10頁、第58頁、第59頁、第66頁、第88頁、第89頁），並據原審會同新北市板橋地政事務所於100年12月23日現場勘驗測量，製有勘驗筆錄、勘驗相片及如附圖之土地複丈成果圖可稽（參原審卷第96頁至第109頁），堪認為真正：
⒈上訴人自99年11月20日起，向被上訴人承租門牌號碼為新
北市○○區○○路0段00號1樓房屋旁如原審判決附圖所示代碼867-A001號之鐵皮屋，原訂租期至101年11月19日止，租金為每月50,000元，於每月20日給付。
⒉上訴人承租上開房屋，已交付押租金10萬元。
㈡兩造爭執事項：
⒈系爭租賃契約是否因上訴人單方之意思表示而於100年6
月20日終止。又是否因被上訴人依民法第440條第2項為終止之意思表示，而於100年8月8日終止。
⒉上訴人是否已自系爭房屋遷出而返還予被上訴人。
⒊上訴人請求被上訴人返還押租金有無理由。
四、本院之判斷：㈠上訴人未給付100年6月20日起至同年8月7日止期間之租金80,645元：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條第1項前段定有明文，是在通常情形，出租人以承租人未依約支付租金請求給付者，苟承租人對租賃關係存在之事實無爭執，而僅以租金業已支付為抗辯者，出租人對承租人未支付租金之事實固無舉證責任，而應由承租人就其已支付租金事實證明之。惟本件上訴人主張於歷次繳付租金予被上訴人時，被上訴人均不願在租約上簽收或書立收據乙節，為被上訴人所自認明確（參原審卷第79頁），堪認屬實，此與社會一般交易習慣上於收款時應為簽收或立據以明雙方權利義務俾免無謂紛爭之情形，顯然有異，則上訴人欲為證明其已支付租金顯具相當之困難，如仍按一般情形使就已付租金事實負證明責任，依其情形即顯失公平，揆諸上揭法律規定，本件自應由被上訴人就上訴人確未按約支付租金之事實負舉證之責。
⒉經查被上訴人主張上訴人未支付自100年6月20日起至同
年8月7日止期間租金之事實，為上訴人所不爭執，堪認為真正。又兩造訂立租賃契約約定租金為每月50,000元，於每月20日給付，已如前述，則上訴人自100年6月20日起至同年7月19日止1個月之期間應付之租金金額即為50,000元，固無疑義。至於自100年7月20日止至8月7日止之19日期間，未滿乙月，參照民法第454條關於定期租賃契約提前終止預收租金返還規定之立法精神，其租金應按其租賃關係存在日數與一個月期間之比例計算之。循此計算結果，上訴人自100年7月20日止至8月7日止之19日期間，應給付之租金為30,645元（計算式：50,000元÷31×19＝30,645元，元以下四捨五入）。是以上訴人就
100年6月20日起至同年8月7日止期間之租金合計80,645元（計算式：50,000元＋30,645元＝80,645元）尚未給付之事實，堪可認定。
⒊又被上訴人主張上訴人就100年5月20日起至同年6月19
日止之1個月期間租金50,000元亦未給付乙節，則為上訴人所否認，辯以業委由訴外人施順溢按向來繳付租金之習慣交付予被上訴人之配偶等語，依前開說明被上訴人應負舉證之責。然被上訴人就此部分並未提出任何積極事證以實其說，則其主張上訴人未依約給付100年5月20日起至同年6月19日止之租金50,000元云云，自難認屬實而不足憑採。
㈡系爭租賃契約未經兩造合意終止或因上訴人單方之意思表示
而終止：上訴人雖主張已於100年4月份委託人訴外人施順溢口頭告知被上訴人之配偶不願再繼續承租，至多再租一個月使用及辦理搬遷事宜，且於同年5月份繳納5月20日至6月份租期之租金時，亦表明只租到本月份為止，而為終止租賃契約之意思表示云云，惟此為被上訴人所否認，依前開說明自應由上訴人就已向被上訴人為終止租賃契約意思表示之事實負舉證之責。查證人施順溢固於原審及本院審理時，均證稱伊曾於100年5月20日繳付租金時，向被上訴人之配偶表示租到6月為止不再續租等語（參原審卷第79頁、本院卷第71頁正面及背面）；惟本件租賃關係之當事人既為兩造，上訴人之配偶並非當事人，上訴人復未能證明上訴人曾就系爭租賃關係之終止事宜對其配偶授與代理權，且系爭租賃契約之締結及解消核亦非屬民法第1003條第1項日常家務代理權之範圍，則縱認證人施順溢上開證述屬實，然上訴人既僅係委由施順溢向非租賃關係當事人之上訴人配偶對話為終止之意思表示，對非屬受意思表示相對人之被上訴人而言自不發生效力，系爭租賃契約亦不因此而合法終止。又雖上訴人業於100年6月20日遷離系爭房屋，且被上訴人於當時實際上已可自由使用系爭房屋（理由詳后），然上訴人前委由施順溢向非租賃關係當事人之上訴人配偶所為終止之意思表示，仍不因其已實際遷出房屋及被上訴人實際上已可自由使用系爭房屋之事實，而生雙方合意終止或上訴人單方終止系爭租賃契約之效力。是以上訴人主張系爭租賃契約已因伊單方之意思表示而於100年6月20日終止云云，尚難認為屬實而無足採信。
㈢系爭租賃契約未因被上訴人單方之意思表示而終止：按「承
租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」、「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約。」，民法第440條第1項、第2項分別定有明文。本件被上訴人主張因上訴人自100年5月起積欠租金已逾兩月總額，經委由律師於100年7月9日發函定期催告後，上訴人仍未給付，而依民法第440條第2項以本件起訴狀繕本之送達為終止兩造間租賃契約之意思表示，故系爭租賃契約業於100年8月8日即起訴狀繕本送達日終止等情，固據被上訴人提出亞大律師事務所100年7月9日100亞律民字第709號函為證（參原審卷第10頁），並有起訴狀及本院送達證書可參（見原審卷第3頁、第15頁）。惟查被上訴人主張上訴人未依約給付100年5月20日起至同年6月19日止之租金50,000元乙節，因未能舉證而難認為真正，應僅能認上訴人自100年6月20日起未給付租金，已如前述，則上訴人於100年7月9日委託律師發函催告，及於100年8月8日本件起訴狀送達上訴人之時，上訴人遲付租金總額均尚未達二個月之租額即10萬元，核與民法第440條第2項所定出租人得提前終止租約之要件不符，被上訴人自不得依該項規定終止契約，是以被上訴人以本件起訴狀繕本之送達對上訴人所為終止租約之意思表示，容非合法，自不生終止之效力。從而被上訴人主張系爭租賃契約已因其單方之意思表示而於100年8月
8日終止云云，容非有理。惟被上訴人起訴既僅係請求上訴人給付至100年8月7日止所積欠之租金，則被上訴人主張系爭租賃契約於100年8月8日終止雖不足採，亦不影響其上開租金之請求。
㈣被上訴人就上訴人應負擔之水電費21,628元代為繳納，得依
不當得利之法律關係請求上訴人返還：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。本件兩造於租賃契約第5條約定，系爭房屋水電費由上訴人負擔（參原審卷第8頁）。而被上訴人主張上訴人尚積欠承租期間水費4,253元（計費期間自100年3月10日至同年5月9日）及電費17,375元（計費期間自100年
3月29日至同年6月1日），合計21,628元乙節，業據其提出水費通知及收據、電費通知及收據為證（參原審卷第11頁正面及背面），復為上訴人所不爭執（參本院卷第69頁），自堪認為真正。則上訴人就其原應負擔之上開水電費，因被上訴人代為繳納，而免其應為支付之負擔，自屬受有利益，被上訴人則因此受有支付該費用之損害，被上訴人自得依民法第179條之規定請求上訴人返還之。
㈤上訴人所積欠100年8月7日前之租金80,645元及應依約負
擔之水電費21,628元，經以被上訴人所收取之押租金10萬元全數抵充後，尚應給付被上訴人2,273元，上訴人則因此而已不得請求被上訴人返還押租金：
⒈按租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，民
法第450條第1項定有明文。次按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力，而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題（最高法院83年台上字第2108號判例及87年度台上字第1631號判決要旨參照）。
⒉本件兩造各自主張於系爭租賃契約期間屆滿前已因單方意
思表示而終止，均不足採，已如前述，則系爭租賃契約至遲於所定租期於101年11月19日屆滿時亦已消滅，上訴人原固得請求被上訴人返還前所收取之押租金10萬元。然上訴人尚積欠100年8月7日前之租金80,645元，另其未依系爭租賃契約之約定支付應負擔之水電費21,628元，而由被上訴人代為繳納，已如前述，核均屬上訴人關於租賃契約之債務不履行，依上開之說明，被上訴人所收取之押租金10萬元於系爭租賃契約至遲於101年11月19日因期間屆滿而消滅時，即發生當然抵充之效力。是以上訴人自僅能就抵充後之餘額2,273元（計算式：80,645元＋21,628元－100,000元＝2,273元）請求上訴人給付。而被上訴人收取之押租金用以抵充上訴人積欠之租金與依約應負擔之水電費，既已無餘額，依前開之說明自不生返還押租金之問題。從而上訴人請求被上訴人返還所收取之押租金10萬元，即無理由而不能准許。
㈥上訴人業已遷離並返還系爭房屋予被上訴人：上訴人主張伊
業於拆除屋頂招牌並於100年6月19日搬遷乙節，業據證人施順溢、 呂淑芬 到庭證述明確，互核一致（參原審卷第79頁、第80頁，及本院卷第70頁、第71頁），並有上訴人提出之吉利汽車商行收據、米羅視覺工藝廣告有限公司請款明細及相片為證（參原審卷第46頁、第74頁、第75頁）。而上訴人前委由亞大律師事務所對上訴人以100年7月9日100亞律民字第709號函催告時，亦於該函內載稱上訴人於日前不告而別之語（參原審卷第10頁），核亦與上開證人所述上訴人業於100年6月19日搬遷之內容若合符節。雖系爭房屋內現尚遺留有鐵木架1個、可口可樂3箱、可口可樂空瓶3箱、烤麵包機1台、電扇1台、臺灣啤酒空瓶1箱、鐵製洗手台1個、透明塑膠袋6個等物，此經原審現場勘驗並製有筆錄及拍攝相片存卷可稽（參原審卷第96頁至第107頁）；惟觀乎卷存現場相片，上開遺留物品均非價昂之物，且雜亂散置於系爭房屋，屋內除上開少量物品外復別無其他營業生財器具，顯已無人使用，堪認上訴人確已遷離該屋。而上訴人主張已於100年6月20日將鑰匙及搖控器交予被上訴人而返還系爭房屋乙節，雖亦據證人施順溢與呂淑芬到庭證述在卷。惟證人呂淑芬證稱於100年6月20日係將鑰匙放在被上訴人在系爭房屋隔壁所經營之檳榔攤桌上就走了等語（參原審卷第80頁），證人施順溢則陳稱最後乙次進屋是在100年6月29日等語（參原審卷第79頁），二人所言互有出入而難遽信為真；而證人施順溢於本院證述時復稱最後一次於100年
6月20日無法進入系爭房屋，便將鑰匙與遙控器交還上訴人，當時並未向隔壁之被上訴人反應等語（參本院卷第70頁至第71頁），核亦與證人呂淑芬於原審所為於當日交還鑰匙之情形不符，自難認其二人上開證述屬實而無足採信。惟被上訴人確已於100年6月25日更換系爭房屋門鎖及屋內馬達，此據被上訴人自陳在卷，並提出加新國際有限公司收據為證（參本院卷第56頁、第60頁），上訴人復自陳原即保有系爭房屋備份鑰匙而得自行進出抄瓦斯表、更換馬達等語（參本院卷第63頁背面），顯見被上訴人於上訴人遷離系爭房屋後，原即持備份鑰匙及自行更換之門鎖實際自由出入而使用之。惟被上訴人復於100年7月9日委由律師寄發上開函文對上訴人催告遷讓返還，嗣再以本件起訴狀繕本之送達而主張系爭契約於100年8月8日終止，足見其在100年8月7日前於客觀上雖已能自由使用系爭房屋，然主觀上仍認租賃契約尚屬有效且上訴人尚未返還房屋，直至100年8月8日始認兩造間租賃契約業已終止消滅，則在上訴人遷離系爭房屋後，被上訴人自100年8月8日起主觀上既認系爭租賃契約已消滅，於客觀上復已能自由出入而使用系爭房屋，應認其自100年8月8日起已就系爭房屋為實際占有而得支配管領與使用收益，而生實際受領上訴人返還系爭房屋之效果。雖系爭房屋尚留有上開少量物品，惟此至多僅屬上訴人遷離後未依約清空屋內物品，而得由被上訴人依系爭租賃契約第17條之約定視為廢棄物任為處理之問題，並不影響上訴人業已遷離返還系爭房屋予被上訴人之事實。是以上訴人主張伊已搬遷返還系爭房屋予被上訴人乙節，堪認屬實而得為採信。從而被上訴人主張上訴人迄今尚未遷讓返還系爭房屋云云，容非屬實而不足採信，其請求上訴人遷讓返還系爭房屋，並本於不當得利之法律關係請求上訴人自100年8月9日起至返還上開房屋之日止，按月給付上訴人50,000元，亦無理由而不能准許。
五、綜上所述，被上訴人本於兩造間租賃契約及不當得利之法律關係，起訴請求上訴人給付2,273元，為有理由；其逾此金額之請求，及本於上開法律關係請求上訴人遷讓返還系爭房屋，並自100年8月9日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人50,000元，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付逾2,273元之部分，及命上訴人將系爭房屋遷讓返還被上訴人，並100年8月9日起至返還系爭房屋之日止，按月給付被上訴人50,000元，並依職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨於此範圍內指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第1項、第2項所示。而上訴人本於租賃契約法律關係，反訴請求被上訴人給付100,000元，亦無理由而不能准許。原審判決駁回上訴人之請求，理由雖屬不當，然依上開說明之理由仍可認為正當，上訴論旨求予廢棄改判仍應認為無理由。又上訴人就本訴部分上訴聲明雖併為請求駁回被上訴人在原審假執行之聲請回等語，惟被上訴人在原審起訴之聲明並未為假執行之聲請，原審判決實係依職權就被上訴人在原審勝訴部分宣告假執行，是以上訴人上訴聲明請求駁回被上訴人在原審假執行之聲請顯屬贅述，併此敘明。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為部分有理由，部分無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第2項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國102年3月19日
民事第二庭審判長法官張紫能
法官吳振富法官楊博欽以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國102年3月19日
書記官林瓐姍