裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2076號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2076號上訴人即被告 邱盛 智選任辯護人 蔡家瑋 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴緝字第57號，中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第22326號、第23722號、第23730號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱盛智 犯如附表主文欄所示之罪，分別處如附表主文欄所示之刑。應執行有期徒刑柒年拾月。扣案之分裝量杯壹個、電子磅秤壹臺、分裝袋貳佰個均沒收。未扣案之行動電話貳具（各含門號Z000000000、Z000000000號SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱盛智明知 海洛 因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與吳 佳鴻 （原審已另行審結）共同基於販賣海洛因以牟利之犯意，於附表所示之時間、地點，以如附表所示方式、數量、價額，分別出售第一級毒品海洛因予 施順 祺、 王贊 鈞各1次（各次販賣毒品之時間、地點、對象、數量、對價及交易過程，各詳如附表所載）。嗣為警於民國103年8月14日下午1時10分許，至新北市○○區○○街○○號5樓 吳佳鴻 當時居所搜索而查獲，並扣得各次販賣毒品所用之分裝量杯1個、電子磅秤1台、分裝袋200個等物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官及辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上開事實，業據上訴人即被告邱盛智於原審審理時自白不諱（見原審緝字卷第152-153、200-201頁），核與證人即原審共同被告吳佳鴻於偵查及原審時證述情節相符（見偵字第22326號卷第160-161頁，原審訴字卷第141、343、344頁），另據證人 施順祺 、 王贊鈞 於偵查中證述在卷（見偵字第22326號卷第105、111頁），復有共犯吳佳鴻使用之門號0000000000號行動電話與施順祺使用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見偵字第22326號卷第14頁：編號「A1至A3」）、共犯吳佳鴻所持用之門號0000000000號行動電話與王贊鈞使用之門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文（見偵字第22326號卷第12頁：編號「A3至A4」），另有扣案之分裝量杯1個、電子磅秤1台、分裝袋200個在卷可佐，共犯吳佳鴻並供稱該等扣案物為販賣海洛因所用之物(見原審訴字卷第225頁)，且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及搜索現場及扣案物品照片在卷可稽（見偵字第22326號卷第22-24、33-37頁）。綜上，足認被告上開任意性自白均與事實相符，其犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。
三、核被告就附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告販賣前意圖販賣而持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告與吳佳鴻，就如附表所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告所為2次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前因販賣毒品案件，經本院以96年度上訴字第391號判決判處有期徒刑5年，經最高法院96年度台上字第4083號判決駁回上訴確定，於101年2月17日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依法加重其刑（惟法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年台上字第3692號判決意旨參照）。查被告未於偵查中到庭，即由檢察官依證人及共犯之供述據以起訴，致使被告無從於偵查中就附表犯行自白，以獲得減刑寬典處遇之機會，難謂無剝奪被告之訴訟防禦權之情形，則揆諸前揭說明，被告既於原審審理中自白此部分犯行不諱，即仍有上揭減刑規定之適用，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並依法先加後減之。又被告本案所涉各次販賣第一級毒品之犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，但本院斟酌其實際販售之數量尚非甚多，依本案起訴事實難認其已從事販賣行為甚長之時間，犯罪模式僅為共犯吳佳鴻之手足，與一般所見大規模販毒行為，顯然有別，縱對被告量處前開減輕後之刑，仍屬法重情輕，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，衡情尚有可憫恕之處，爰就依刑法第59條規定遞減輕其刑。
四、原審因予論罪科刑，固非無見，惟按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質。在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照）。沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之。原判決固認定附表編號
1、2所示販賣第一級毒品所取得之價金2,000元、1,000元，為被告與共犯吳佳鴻共同販賣毒品所得之財物，惟被告於收取上開價金後均已轉交吳佳鴻，則被告顯未取得販賣毒品所得，無從對其宣告沒收，原判決諭知被告與共犯吳佳鴻連帶沒收，尚有未洽；又原判決就未扣案共犯吳佳鴻所有、供聯絡販賣毒品所用之行動電話2具（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡1張），本於共犯責任共同原則，分別於被告附表所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，然因共犯吳佳鴻並非本案被告，尚無庸諭知如全部或一部不能沒收時，被告與其連帶追徵其價額，原判決予以諭知，亦有未洽。被告上訴意旨請求從輕量刑云云，因原判決有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判，被告應科處之刑度即應由本院予以審酌。爰審酌被告曾有販賣毒品之素行，本應知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟罔顧他人健康而共同販賣毒品予他人，使他人亦同受毒品之害，對社會所生危害甚鉅，惟其犯後坦承犯行，尚見悔意，並慮及被告實際所涉各次販賣毒品之數量、價格，及被告為主謀吳佳鴻販賣毒品之手足等情節、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。又販賣毒品罪之發生，係行為人以意圖營利之目的將毒品賣出者而言，是於行為人犯行遭發覺之前，其可能因產生犯罪動機之情狀（如缺錢花用、販售圖利）仍存在，而藉由其平常用以聯絡販賣之機會未消失之狀態，多次實施販賣之犯罪行為以牟利，又因刑罰兼具「報應主義」及「預防主義」之雙重目的，故於量刑之時，並應同時衡酌上開目的妥適決之；因此，於販賣毒品之犯罪中，要難僅以行為人犯罪次數，作為定其應執行刑之唯一標準，而應考量行為人犯罪時間之密接性、是否曾遭發覺犯行而仍未停止犯罪、需多久執行期間而得期待其日後不再為此種犯罪等個人情狀，定其應執行刑，以符刑法定執行刑規定之立法精神，本院以被告於本案所涉販賣毒品之對象為施順祺、王贊鈞，販賣對象為2人，且經起訴之犯罪時間為103年6月1日至2日，持續時間並非甚長等情，定其應執行之刑。
五、扣案之分裝量杯1個、電子磅秤1台、分裝袋200個，則為共犯吳佳鴻所有，供本案販賣第一級毒品犯行所用之物，業據共犯吳佳鴻供述明確（見原審訴字卷第225頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告附表各次販賣第一級毒品犯行項下，均宣告沒收。未扣案之行動電話2具（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡1張），為共犯吳佳鴻、被告用於附表與購毒者共同聯絡販賣毒品所用之物，且為共犯吳佳鴻所有，業據共犯吳佳鴻自承在卷（見原審訴字卷第225-226頁），並有前述通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，本於共犯責任共同原則，分別於被告附表所犯販賣第一級毒品罪項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。查被告附表編號1、2所示販賣第一級毒品所取得之價金2,000元、1,000元，固為被告與共犯吳佳鴻共同販賣毒品所得之財物，惟被告於收取上開價金後均已轉交吳佳鴻，被告並未取得販賣毒品所得，無庸對其宣告沒收。至扣案第一級毒品海洛因7包（合計淨重44.48公克，驗餘淨重44.45公克，純質淨重37.21公克）為共犯吳佳鴻另犯販賣毒品所剩餘，此據共犯吳佳鴻供承在卷（見原審訴字卷第225頁；此部分已由原審另行審結，並諭知沒收銷燬），連同其餘安非他命吸食器2組、第三級毒品愷他命1包等物，並無證據證明與被告所為本案販賣第一級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。
六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王捷拓到庭執行職務。
中華民國104年11月5日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國104年11月5日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────┬────────────┬────┐│編號│犯罪事實│主文│備註│├──┼─────────────────┼────────────┼────┤│1│施順祺於103年6月1日下午1時45分3│邱盛智共同販賣第一級毒品│起訴書附│││1秒許，以門號0000000000號行動電話│，累犯，處有期徒刑柒年捌│表三編號│││撥打至吳佳鴻所有門號0000000000號行│月。扣案之分裝量杯壹個、│1│││動電話後，以「還是要我叫人拿過去?│電子磅秤壹臺、分裝袋貳佰││││」、「41巷嗎?」等暗語，達成由施順│個，均沒收。未扣案之行動││││祺向吳佳鴻以新臺幣（下同）2,000之│電話壹具（含門號Ｏ九七九││││價格，購買0.2公克海洛因合意後，吳│一Ｏ一三三四號SIM卡壹張││││佳鴻即與邱盛智共同基於販賣第一級毒│）沒收，如全部或一部不能││││品之犯意聯絡，由吳佳鴻提供海洛因，│沒收時，追徵其價額。││││指示邱盛智於同日下午2時37分24秒許│││││後不久，在施順祺位於新北市三重區大│││││勇街31號5樓住處，由邱盛智以2,000元│││││之價格，販賣並交付重量約0.2公克之│││││第一級毒品海洛因予施順祺，而完成本│││││次毒品交易，所得款項則轉交吳佳鴻。│││├──┼─────────────────┼────────────┼────┤│2│王贊鈞於103年6月2日凌晨0時47分2秒│邱盛智共同販賣第一級毒品│起訴書附│││許，以門號0000000000號行動電話撥打│，累犯，處有期徒刑柒年柒│表三編號│││至吳佳鴻所有門號0000000000號行動電│月。扣案之分裝量杯壹個、│2│││話後，由邱盛智接聽，以「你幫我跟哥│電子磅秤壹臺、分裝袋貳佰││││講那個...我要叫傳播叫1個小時」之暗│個，均沒收。未扣案之行動││││語，達成王贊鈞以1,000元之價格，向│電話壹具（含門號Ｏ九七九││││吳佳鴻購買0.1公克海洛因之合意後，│三四二二Ｏ八號SIM卡壹張││││吳佳鴻隨與邱盛智共同基於販賣第一級│）沒收，如全部或一部不能││││毒品之犯意聯絡，由吳佳鴻提供海洛因│沒收時，追徵其價額。││││，指示邱盛智於同日凌晨1時1分56秒許│││││後不久，在吳佳鴻位於新北市三重區大│││││智街45之1號3樓住處之樓梯間，由邱盛│││││智以1,000元之價格，販賣並交付重量│││││約0.1公克之第一級毒品海洛因予王贊│││││鈞，而完成本次毒品交易，所得款項則│││││轉交吳佳鴻。│││└──┴─────────────────┴────────────┴────┘