裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第1570號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第1570號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告蕭松根上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院103年度易字第572號，中華民國104年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵續字第321號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告蕭松根自民國99年2月間起，從事大陸地區廣西省南寧市之資本運作投資案（下稱資本運作投資案）招攬，至同年5月時已晉升至「老總」，負責為其他老總下線招攬之人員上課，並於晚間為自己及其下線招攬之人員進行遊說跟進，已明知該資本運作投資案收取之資金並非用於大陸地區廣西省南寧市地方政府之投資，仍意圖為自己不法之所有，於99年4月間某日，在臺北市○○區○○○路某處，向告訴人 王瑞秋 訛稱參與上開資本運作投資案，投資1顆「球」（即投資單位）人民幣6萬9,800元後，再找3個人各投資1顆球，即可賺取新臺幣3,000萬元，若同意一起前往旅遊考察，4、5天之行程，只需支付機票費新臺幣1萬6,800元，若決定投資，承諾簽發本票作擔保等語，使告訴人在誤認資本確可回收的情況下，同意與被告一同前往大陸地區廣西省南寧市，並將其與胞姊之機票現金交給被告。被告於99年5月28日帶同告訴人及其胞姊與告訴人之友人 李淑珍 至大陸地區廣西省南寧市後，隨即安排其他老總以投資經驗分享或簡易說明會之方式，向告訴人等人講解資本運作投資案之制度、架構及運作模式，並帶至當地市區參覽，佯稱當地之東盟商業園區、五象廣場等處，均係大陸地區廣西省南寧市政府默許「資本運作」行業所建設，強調投入之資本係供大陸地區廣西省南寧市政府建設東盟自由貿易區，營造錯誤投資氛圍進行洗腦，使告訴人產生對大陸地區經濟起飛之懵懂期待而陷於錯誤，於同年月31日以自己之名義投資1份外，另以其胞姊及李淑珍之名義申購資本運作投資案2份，並在當地向 吳鈺珠 借貸人民幣，交由被告指定之上線，再於返台後償還吳鈺珠新臺幣100萬8,000元。嗣告訴人請被告返還其胞姊改以信用卡支付之機票款，被告即避不見面，告訴人發覺有異，進而決定退出並要求被告履行本票義務還款時，被告均置之不理，告訴人始知受騙。因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪（詳下述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年度上字第816號、29年度上字第3105號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有察與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎（最高法院52年度台上字第1300號、61年度台上字第3099號判例意旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉有前揭詐欺之犯行，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人 馮經堡 、吳鈺珠、李淑珍、 楊富濠 、 王子才 之證述、被告與告訴人之入出境記錄及照片1張、7總鈺帳務資料影本1紙等為其論據。訊據被告堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊於99年3、4月間開始投資資本運作投資案，伊的角色跟大家一樣都是投資人，老總只是一種稱呼，表示業績有到一定的程度，是告訴人主動要跟伊去大陸地區廣西省南寧市，不是伊邀請告訴人去，伊花了約半年時間才當上老總，告訴人於99年5月28日跟伊一起去大陸地區廣西省南寧市時伊還不是老總，告訴人要加入資本運作投資案是她自己去找吳鈺珠借錢加入，跟伊無關，伊沒有詐欺告訴人等語。經查：
㈠告訴人與其胞姊及告訴人之友人李淑珍和被告於99年5月28
日一同至大陸地區廣西省南寧市，告訴人於同年月31日決定加入資本運作投資案，係以自己之名義投資1球，另以其胞姊及李淑珍之名義各投資1球，並在當地向吳鈺珠借貸人民幣加入資本運作投資案，再於回到臺灣後償還向吳鈺珠借貸之所有款項等情，業據證人即告訴人、證人李淑珍、吳鈺珠具結證述明確（見偵續字第321號卷第138頁，原審卷第49至
51、94至98、113頁反面），並有被告與告訴人之入出境資訊連結作業各1份、國泰世華商業銀行99年6月22日存款憑證客戶收執聯影本1紙、被告與告訴人合照照片1張、國泰世華銀行三重分行100年6月15日（100）國世重字第1417號函及其附件吳鈺珠帳戶開戶資料及往來交易明細、吳鈺珠與告訴人簽立之100年9月5日和解書1紙在卷可稽（見他字第4043號卷第7、26、30、32、35至44頁，偵字第17480號卷第18頁），此部分之事實堪以認定。
㈡按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人
不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨參照）。即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；至於民事債務當事人間，有未依債之本旨而履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。又行為人於該當客觀構成要件之餘，於主觀上亦應就上開「不法意圖要件」及「以詐術使人交付之故意」有所該當，始成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪。以買賣、借貸、承攬、投資或民間金錢互助會為例，交易之當事人本應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際。
㈢查告訴人係因被告之招攬、介紹，前往大陸地區廣西省南寧
市參觀建設，並由被告及其他真實姓名年籍不詳之成年人說明資本運作投資案之制度後，始加入資本運作投資案等情，固據告訴人於原審證述明確（見原審卷第49至50頁）。惟告訴人於加入資本運作投資案前，已知悉資本運作投資案係以招攬下線獲取獎金，並無實際投資標的存在等情，業據證人即告訴人於偵查中證稱略以：「被告說加入1顆球就可以賺新臺幣（下同）1千萬，我只要再找1個人就可以賺1千萬，找3個人就可以賺3千萬。是要繼續發展下去才能賺錢，要一直找人下去才能賺錢，我其中1顆球是李淑珍，另外1個是我姊姊，要等到我姊姊跟李淑珍繼續再往下發展，我才能賺到3千萬。我沒有問何時可以領到錢，就是找3個人就可以有3千萬。3球3千萬是在臺灣被告就已經這樣跟我講過，我會問他是因為已經聽別人講過，我又再問他。我在那邊聽老總上課，有問題會問被告，上完課後，晚上被告都會再來跟我們講1次」等語（見偵續字第321號卷第138、140、141頁），核與證人李淑珍於偵查中證稱略以：「有參加2場南寧投資案的說明會，地點是朋友的房子裡，1位叫吳鈺珠，我們都叫他老總，說明的內容大概是說如果投資人民幣69,800元，再找3個人，如果做到老總的位置就可以拿回約3千萬元」等語相符（見他字第4043號卷第28頁），足認告訴人加入資本運作投資案當時，已充分了解資本運作投資案之實際內容即在招攬下線獲取獎金，並無任何陷於錯誤之情形。
㈣告訴人雖於偵查及原審時證述：「是被告跟我說大陸支持的
中央政策，所以我才會做，…是要讓廣西南寧成為全球第3個自由經濟貿易區，所以帶我們去看很多大使館都設在那裏，東盟13國、臺灣的都設在那裏」、「投資1顆球可以賺3千萬元，被告有說是投資南寧的不動產，他說是建設」等語（見偵續字第321號卷第138至139頁，原審卷第81頁），惟資本運作投資案是否為大陸政府合法許可或支持之中央政策，本非被告能明確知悉，參以告訴人於原審亦證述略以：「我在廣西南寧的時候，被告沒有上台去講課，但是被告都帶我去聽，被告也有坐在台下聽，廣西南寧的書報攤都在賣南寧投資的書，被告有帶我去買那些書，我們下課回來晚上的時候，被告會回來房間跟我們大致上再講1次投資南寧建設，我在廣西南寧一共上課3天，早上1堂課，下午也有課，我一共上了6個老師的課，我不太記得內容，意思就是說去那邊就是投資那邊的建設，他們賺了多少錢，上老總以後每個月領6位數字的人民幣」等語（見原審卷第81頁正反面），堪認被告同係依其上線所述及廣西當地販售之相關書籍內容轉述與告訴人知悉。而告訴人於99年5月31日決定以自己及他人之名義共投資3球，並在當地向吳鈺珠借貸人民幣加入資本運作投資案，依據該投資案之制度，是每月月底結帳，次月5號發獎金，告訴人確實於同年6月5日領得獎金，先償還吳鈺珠人民幣69,800元後，還拿到人民幣1,000多元的現金等情，亦據告訴人於原審結證綦詳（見原審卷第50至51頁）。綜上各情，被告亦係依資本運作投資案之制度進行，尚難認被告有何施用詐術之情形。
㈤況衡酌資本運作投資案之運作模式係靠「招攬下線獲取獎金
」之方式來獲利，告訴人等人亦明知此事，業經本院認定如前。倘資本運作投資案係投資某一具體之建設，自需待該建設完工交付政府或業主獲取價金後，如BOT案甚至要到正式營業後，始能將所得利潤依投入多寡分配紅利；若資本運作投資案係投資入股公司，則公司必須每年或每季定時結算盈虧後，有盈餘方能發放獎金。無論係何種方式，均需待所投資之標的營運至某一特定時點後，方能分配紅利，而無可能招攬到下線即分配紅利，是資本運作投資案之經營模式，顯與投資廣西南寧當地建設之情形不同，更難認被告係以投資建設之詐術詐騙告訴人。而告訴人既知資本運作投資案之運作模式係靠「招攬下線獲取獎金」之方式來獲利，彼等加入，無非希望藉此獲利，亦即告訴人加入資本運作投資案，並有招攬其胞姐與友人李淑珍為其下線之行為，亦如同被告加入並招攬告訴人為下線之行為，無非係為靠招攬下線獲取獎金之方式，賺取高額獎金以迅速致富，尚難認告訴人係誤信資本運作投資案有何項具體投資標的而藉由該投資標的賺錢獲利之情形，自無陷於錯誤可言。
㈥再觀諸被告之出入境紀錄（見他字第4043號卷第7頁），被
告自99年3月起始頻繁往來大陸地區，以及被告於偵查中供稱略以：「告訴人跟王子才說要告死我，但王子才是南寧負責收錢、發錢的人。…我們每個月的錢，王子才應該都要現金或匯款到我帳戶，我是老總，結果楊富濠將我老總權力給了王子才，我因此損失很大，南寧案在臺灣、大陸的負責人是楊富濠，我直到投資做了老總之後，才知道根本不像楊富濠、吳鈺珠等人所說的那麼好，我投資後，等到我當老總要領錢，我卻根本沒有領到錢，告訴人要告的應該是楊富濠、王子才」等語，可見被告亦係誤信上開資本運作投資案係合法投資，除本身加入投資外，另游說告訴人同往投資，是被告供陳其於99年3、4月間始投資資本運作投資案，伊的角色跟大家一樣都是投資人，因認該案係合法投資，始邀告訴人同往投資等語，尚非虛妄，堪以採信。則被告於斯時初加入資本運作投資案，依該投資案之制度運作，亦難認其主觀上有為自己不法所有之詐欺犯意。
㈦綜上所述，被告所辯，尚非全然無據，被告所涉詐欺犯行，
依公訴人所提出之證據，尚難使本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴意旨所指訴之犯行，不能證明其犯罪，依首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
五、原審調查後同此認定，諭知被告無罪，並無違誤。檢察官不服原判決，上訴意旨略以：依告訴人及證人馮經堡之證述，被告確有參與介紹、遊說告訴人加入南寧投資案，且所指稱之投資案包含南寧建設與招攬投資人，原審即應調查詐騙內容是否屬實，非僅以告訴人於投資時已知需招攬人加入，即認定被告所為無涉詐騙，原審論理過程顯有錯誤。又被告招攬投資人至南寧、安排食宿、安排其他老總遊說與協助遊說投資，且已在詐騙組織中升任為老總，故被告非僅一般投資人，而確有參與南寧投資詐騙案之詐騙行為分擔，原審認被告非詐騙集團之成員，顯有謬誤云云，上訴指摘原判決不當。惟查，原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告並無檢察官所指之犯行之理由，業如前述，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告確有詐欺取財犯行之有罪心證，既不能證明被告涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩。本件純屬民事糾葛，應另循民事訴訟途徑解決，不能以刑事詐欺罪相繩。檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，指摘原判決不當，依前揭各節說明，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國104年11月5日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官陳憲裕法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李政庭中華民國104年11月5日