裁判字號：臺灣臺北地方法院108年簡字第2309號刑事判決
裁判日期：民國108年12月05日
裁判案由：賭博
臺灣臺北地方法院刑事簡易判決108年度簡字第2309號聲請人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告廖喜鈺（原名廖欣鈺）上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108年度偵字第16952號），本院判決如下：
主文
壹、主刑部分甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
貳、沒收部分扣案之手機壹支（含手機門號0000000000號之SIM卡壹張）沒收之。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍萬元，追徵其價額。
事實及理由
一、廖欣鈺（嗣改名為甲○○，下稱甲○○）自民國108年1月初某日起至同年5月初某日止（聲請簡易判決處刑意旨係載自107年5月間某日起，由本院特定犯罪始點如上），與綽號「Leo」之 廖偉利 、 張普睿 共同意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博、賭博財物之犯意聯絡，由廖偉利擔任莊家，以可供不特定公眾得連結登出入之 泰金 888賭博網站（網址：ww
w.tga8888.net，下稱泰金網站）之管理帳號設定各會員帳號及密碼，甲○○則以其所持有之IPHONE手機1支（黑色，含手機門號0000000000號之SIM卡1張，下稱本案手機）連接網際網路，自不特定多數人均可任意隨時登入之LINE通訊軟體，對外向友人或由張普睿任下線再為介紹之方式，招攬少年陳○佑（00年0月生）等不特定之賭客，使該等賭客加入廖偉利所創名稱為「轟爆豬頭」之LINE群組，而賭客使用甲○○提供前開廖偉利設定之會員帳號、密碼，進入乃虛擬網域空間場所之泰金網站後，即得選擇以各類職業運動、樂透彩、六合彩為賭博標的，而與廖偉利對賭。賭博方式以職業運動項目為例，即以網站顯示之賽事，針對參賽隊伍強弱所設定之讓分及賠率下注輸贏，如簽中，即可依下注金額及賠率取得賭金，如未簽中，則須支付原下注金額予廖偉利，由甲○○於每週一與賭客進行結算後，以匯款或現金方式互為給付，甲○○除將向賭客取得款項交予廖偉利外，無論賭客輸贏，均可自賭客下注金額每新臺幣（下同）1萬元中抽取70元之佣金牟取利益（廖偉利、張普睿所涉犯行業經臺灣臺北地方檢察署《下稱臺北地檢》檢察官以108年度偵字第19876號聲請簡易判決處刑，現由本院108年度簡字第2869號審理中；甲○○所涉普通賭博犯行，及與張普睿間乃共同正犯部分，均由本院逕予補充如前）。嗣因少年陳○佑賭玩泰金網站屢屢虧損，經甲○○、廖偉利多次催討，陳○佑遂向員警主動檢舉上開情事，經警於108年6月23日上午11時30分許，持本院核發之搜索票至甲○○位於新北市○○區○○街○巷○號3樓之1居所執行搜索，當場扣得本案手機1支，因而循線查悉上情。案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）報告臺北地檢檢察官偵查後，聲請以簡易判決處刑。
二、認定本案事實所憑之證據及理由㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊及本院訊問中
均坦承不諱（見臺北地檢108年度偵字第16952號卷，下稱偵卷，第4頁至6頁背面、第42頁至第43頁；本院卷第73頁至第77頁），核與證人即少年陳○佑、廖偉利及張普睿於警詢中之證述相當（見偵卷第11頁至第13頁、第18頁至第19頁；本院卷第35頁至第40頁、第41頁至第45頁），並有泰金網站頁面擷圖、張普睿與陳○佑臉書對話擷圖、被告與陳○佑LINE對話擷圖、本院108年度聲搜字第652號搜索票、刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、蒐證照片、被告友人 楊芷菱 永豐商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱楊芷菱帳戶）客戶基本資料表及歷史交易明細、本院公務電話紀錄、永豐商業銀行作業處108年9月25日作心詢字第1080920102號函暨楊芷菱帳戶開戶資料明細暨交易明細，及刑事警察大隊108年10月1日北市警刑大一字第1083056474號函暨廖偉利警詢筆錄、手機通訊軟體擷圖等附卷可稽（見偵卷第10頁、第15頁至第17頁背面、第20頁至同頁背面、第21頁至第24頁、第26頁至第30頁；本院卷第19頁、第25頁至第31頁、第33頁至第67頁），足認被告前開任意性自白核與事實相符，當可採為認定事實之證據。
㈡又聲請簡易判決處刑意旨雖載被告係自107年5月間某日起
至108年5月初某日止為本案犯行，復未載與張普睿間同屬共同正犯等事實。然被告於偵訊及本院訊問中供稱：其先前為玩家，係後來開始有人詢問會員帳號、密碼才開始經營，廖偉利係其上線給其帳號，他人均知其有泰金網站之會員帳號密碼，而會向其要來賭玩，至陳○佑係透過張普睿向其要求線上賭玩，張普睿係透過向其簽賭之下線而認識，張普睿學校內有許多同學都會賭玩網路簽賭，確有一「轟爆豬頭」LINE群組等語（見偵卷第4頁至第5頁、第42頁至第43頁；本院卷第75頁），參以證人即另案被告廖偉利於警詢中所證：伊與被告係於108年1月初開始經營到同年5月左右，最初本係一同賭博，後來伊向被告表示想做莊家和他人進行對賭，被告亦稱有人想玩，故開始經營，陳○佑確曾與伊進行對賭，窗口為被告，至張普睿為被告友人，伊並不認識，不清楚被告如何與賭客或下線約定，又確曾有「轟爆豬頭」LINE群組，內有賭客及一起討論運動之友人等語（見本院卷第35頁至第40頁）；證人即另案被告張普睿於警詢中證稱：伊於108年1月初經由「 黃義倫 」聯繫到被告而取得會員帳號、密碼，伊同學得知後即紛紛詢問如何簽賭，伊因而轉介予被告，由被告交予伊同學帳號密碼進入該網頁簽賭，先前結算時均由被告負責處理，嗣被告主動詢問伊可否幫忙處理賭金事宜，伊故而於每週一或日與被告對帳，協助向同學收取，被告告知如伊同學下注1萬元可抽70元，伊再與被告分配，每週大概可分配到1,000元至4,000元不等之水錢，而伊為網路簽賭之同學均曾在「轟爆豬頭」LINE群組內等語（見本院卷第41頁至第45頁），以及證人陳○佑於警詢中證以：
伊係經張普睿介紹與被告聯繫上後，從被告處取得會員帳號密碼，而自108年1月中旬開始進入泰金網站賭玩，據伊所知，周邊許多同學均透過張普睿介紹向被告要會員帳號密碼進行簽賭，所有向被告、廖偉利簽賭之賭客等含伊在內共28人，有1個「轟爆豬頭」LINE群組等語（見偵卷第11頁至第13頁），足見被告應係自108年1月初某日方開始經營，並與張普睿、廖偉利均為共同正犯無疑，則聲請簡易判決處刑意旨就被告為本案犯行期間之記載容有誤會，爰由本院逕予更正補充如前。
㈢準此，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠論罪部分⒈按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭
博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要；又所謂營利意圖者，固不以客觀上實際獲得利益為必要，但必以行為人主觀上有以提供賭博場所或聚眾賭博而獲取必然性利益之意欲始足以構成（最高法院89年度台非字第49號、97年度台非字第358號判決意旨參照）。另設有花會總機關，發表號碼或花樣以定輸贏，即係意圖營利聚眾人之財物而為賭博，自應係刑法第268條論科（司法院院字第1536號解釋參照）。準此，聚眾賭博係指招集不特定之多數人共同賭博之意，且該參與賭博之不特定多數人，毋須同時聚集於一處從事賭博之行為為必要，只須其性質係集合多數人而為賭博，而主事者之目的既在聚眾賭博以營利，即成立本罪。依上開被告供述及證人證述內容，以及被告與廖偉利間臉書對話擷圖所示關於賭客之招募情況（見本院卷第49頁至第67頁），可悉本案被告到處招攬他人，如有人轉介介紹亦毫無篩選行為，逕而交付不特定人得出入場所即泰金網站之會員帳號與密碼，且無論賭客賭注輸贏，均可自每萬元中抽取70元為佣金而牟取利益，揆諸前開意旨，是核被告所為，係犯刑法第268條前後段之意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博罪。
⒉又所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可
，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265號、108年度台非字第148號判決要旨參照），且賭博罪之「公共場所」係指特定多數人或不特定人得以出入、集合之場所，「公眾得出入場所」則指非屬公共場所，但得由特定人或不特定人於一定時段進出之場所，兩者概念非全然一致。再「場所」非以純粹眼見為憑之物理上空間為限，誠如前述，如得本於個人意志控制自身行為從事一定活動之處所亦同，是該等解釋並未逸脫法條文義之範圍，合先認定。佐之賭博罪立法沿革，原先草案並無「公共場所或公眾得出入之場所」等要件，但嗣經立法者以在公眾場所賭博貽害社會較甚，果非在公共場合賭博，則以禮教輿論始得有效防範為由而加入上開情狀要件，職是，倘行為人主觀上知悉其係從事射倖性之賭博行為，復係在公共場所或公眾得出入場所為之者，應得認知其從事賭博行為足以傳遞透過賭局輸贏之射倖性方式獲利，助長群眾效尤、誘發跟進參與賭博，進而增添僥倖心態、影響社會風氣，自應認行為人之行為已該當刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件無誤。經查，本案被告實係向友人或轉介方式招募賭客，如有人轉介介紹亦毫無篩選行為，逕而交付不特定人得出入場所即泰金網站之會員帳號與密碼，賭客亦均加入「轟爆豬頭」LINE群組，業經本院認定如前，是任何向被告取得會員帳號、密碼及登入泰金網站網頁瀏覽者，均可輕易發覺係提供博奕遊戲之平臺，復藉由電腦主機、手機設備進行傳輸而共見共聞，並未損及其公開性，據此，泰金網站應屬公眾得出入之場所無訛，僅因行為方式隨時代演變有別爾。輔以前開泰金網站頁面擷圖明顯可見有會員資料、帳務中心等點選鍵（見偵卷第10頁），堪見非僅一人進行賭玩行為而有眾多同為賭客之會員，況賭客除本即認識、互相引介向被告索取會員帳號密碼賭玩外，即便原非相識，亦可自參與過程（含向被告或張普睿等人索取會員帳號密碼、加入LINE群組而互有討論等行為）中，輕易查悉同有其他不特定人正同樣透過此種方式從事賭博行為，甚或該「轟爆豬頭」群組中成員實屬泰金網站賭客之認知，足以傳遞可透過賭局輸贏之射倖性方式獲利，顯然誘發僥倖之風氣，揆之前揭意旨及說明，應符原先立法者增定該情狀要件之原因，是核被告所為，亦犯刑法第266條第1項前段賭博罪。
⒊聲請簡易判決處刑意旨固僅論及刑法第268條前後段之意圖
營利提供賭博場所及聚眾賭博罪，未將刑法第266條第1項前段列為被告所犯法條，然聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄已敘及：被告招攬身邊友人及由友人再招攬他人之方式，經營賭博網站供不特定賭客進行簽賭，使不特定賭客連結網際網路至可供公眾上網登入之泰金網站，輸入被告自廖偉利處取得之帳號密碼進行賭博、下注等語，是被告所犯刑法第26
6條第1項前段賭博罪亦在起訴範圍，僅係檢察官漏引所犯法條，不生變更起訴法條問題；又前者與後者應具想像競合之裁判上一罪關係（詳如後述），本院亦依刑事訴訟法第95條規定當庭補充告知此法條（見本院卷第73頁），業已充分保障被告在訴訟上之防禦權，本院自得併予審究，附予敘明。
⒋另共犯在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，「必
要共犯」更可分為「聚合犯」與「對向犯」，對向犯乃2個或2個以上之行為，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，故無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照），則如成年人販賣毒品與兒童或少年，販賣行為必定有販賣者及買受者方能成立，而販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，買受人購入毒品施用僅屬間接受害，而非直接被害人，是成年人販賣毒品與兒童或少年自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院101年度第5次刑事庭會議決議意旨、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會刑事類提案第14號研討結果均同此見解）。本案被告所犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪、刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，如無賭客經由被告招攬、進入泰金網站向其與廖偉利對賭，實無成立該等犯罪之可能，輔以賭博罪章係為保護社會公序良俗之法益所設，賭玩之賭客並非直接被害人，是雖被告招募之賭客中，含有陳○佑在內等未滿18歲之人，但揆之前揭意旨及說明，應無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用，附予敘明。
㈡罪數部分⒈被告與廖偉利、張普睿間就上開各罪，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
⒉被告自108年1月初某日起至同年5月初某日止為本案犯行
，係於密切接近之一定時間及空間內為之，顯見其主觀上應具同一營利之意圖而反覆、延續性行為之特質，依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，而論以包括一罪之集合犯。⒊被告基於營利之目的提供公眾得出入場所即泰金網站並實施
聚眾賭博，使廖偉利得與賭客隨時以泰金網站提供之賭博標的進行對賭以牟取利益，則其客觀行為應具有整體性，是據最高法院97年度台上字第3494號判決認「屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯處斷」之意旨，應寬認為一個整體行為同時觸犯刑法第266條第1項前段、第268條前段及後段之數罪名，而為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈢科刑部分
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前無犯罪前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第13頁），竟圖不法利益，無視於法令之禁止，而與廖偉利、張普睿共同意圖營利提供賭博場所、聚眾賭博，並與賭客對賭，甚向仍就學中、未滿18歲之人進行招募，令諸多仍屬懵懂之青少年在同儕風氣下陸續加入賭博一途，足以助長僥倖心理、有害社會風氣，行為實有不當；兼衡被告犯後於警詢、偵訊及本院訊問中均坦承犯行之態度，以及其於本院訊問中自承大學畢業之智識程度、案發時從事鐵板燒工作，月薪約3萬2,000元（然警詢中稱任職倉管，見偵卷第4頁）、本案犯行所涉之期間約半年、獲利金額（詳參後述）等犯罪動機、目的、手段、利得及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。
四、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項定有明文。扣案之本案手機係被告與廖偉利、張普睿及含陳○佑在內之賭客聯繫所用等節，業經被告自承在案（見偵卷第42頁背面；本院卷第76頁），應屬供被告為本案犯罪所用之物，為免被告再持仍存有該等經營賭博訊息之手機再犯相類犯行，爰依上開規定宣告沒收之。另本案手機既已扣案，並無不能沒收或不宜執行沒收之情形，爰不予宣告追徵其價額。
㈡又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前開沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，此觀刑法第38條之1第
1項、第3項及刑法第38條之2第1項自明。被告於本院訊問中自承為本案犯行期間之獲利約5、6萬元等語（見本院卷第75頁），參酌證人張普睿所稱自被告處所獲之分配為每週1,000元至4,000元不等（見本院卷第43頁），以及不問現金部分，單自楊芷菱帳戶明細以觀，每月至少均有10萬元以上之進出（見偵卷第28頁至第30頁），堪信被告所言尚屬可採，是本院以有利被告之5萬元認定為其犯罪不法利益，此為未扣案之犯罪所得，已與被告本身固有金錢混同，況被告於偵訊中自稱均已花畢（見偵卷第43頁），可認業已花用殆盡，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，當逕依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
五、依刑事訴訟法第449條第1項、第3項，刑法第28條、第26
6條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第
1項，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決送達之翌日起10日內，向本院提出上訴書狀敘明上訴理由（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
本案經檢察官鄭雅方聲請以簡易判決處刑。
中華民國108年12月5日
刑事第四庭法官黃鈺純上正本證明與原本無異。
書記官李宜蓁中華民國108年12月5日附錄本案論罪科刑法條刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。