裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上更(一)字第388號刑事判決
裁判日期：民國95年03月02日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上更(一)字第388號上訴人即被告乙○○
（另案在臺灣臺中監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院93年度訴字第226號，中華民國94年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署93年度偵字第544號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○幫助意圖販賣而持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年。扣案第一級毒品海洛因拾陸包（合計淨重壹佰點參陸公克）、第二級毒品甲基安非他命拾包（驗餘淨重參佰參拾肆點肆公克），均沒收銷燬之；扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍貳支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，含彈匣貳個），沒收。
事實
一、乙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以85年度易字第2463號判決，判處有期徒刑五月確定，於86年6月11日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知未經中央主管機關內政部之許可，不得寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，及海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第1項第1、2款所稱之第一、二級毒品，依法亦不得持有，竟於89年1月上旬某日，一綽號為「 叔仔 」之友人 陳伯清 （已死亡）前來其位在彰化縣○○鎮○○○街○號七樓租屋處，將可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍2支（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，含彈匣2個）、具殺傷力之改造子彈6顆，及第一級毒品海洛因16包（合計淨重100.36公克，純度百分之28.62，純質淨重28.72公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重337.42公克，驗餘淨重334.40公克，平均純度約為百分之94），及不具殺傷力之子彈8顆、電子秤1臺、空塑膠袋3只、勺子1支、分裝空袋10包等物，託其藏放。乙○○經審視陳伯清託其藏放物品之內容後，已清楚得悉上開槍、彈及毒品均屬違禁物，且由海洛因及甲基安非他命合計包數多達20餘包，重量更分別有100餘公克至300餘公克不等之客觀情形，獲知陳伯清持有上開第一、二級毒品非僅單純作為一己吸食之用，而是具有供販賣之意圖，竟未經許可，仍允為受寄代藏前揭改造手槍及子彈，並基於幫助之犯意，提供上址租屋處供陳伯清存放上開第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，而幫助陳伯清意圖販賣而持有該等第一、二級毒品。嗣於89年1月10日（起訴書誤載為11日）晚間11時30分許，經警持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之搜索票，至乙○○上址租屋處執行搜索，當場扣得摻有海洛因香煙1支、彈頭1包、彈殼1包、改造槍管3支、研磨機1臺、電鑽2支、電鑽檯1座、改造工具一批等物。並於翌日（即11日）凌晨1時40分許，依乙○○之姐姐 許雅菁 、前妻 王美金 （另經同院以91年訴字第1418號判決，各判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣10萬元確定）曾刻意下樓丟棄物品之行跡，循線至該租屋處地下停車場入口旁空地草皮處，在紅色塑膠手提袋內查扣陳伯清委託乙○○藏放之前揭海洛因16包、甲基安非他命10包、可發射子彈具有殺傷力改造手槍2支（含彈匣2個）、具有殺傷力子彈6顆（均經送鑑定試射，依現狀已不具殺傷力），及不具殺傷力子彈8顆、陳伯清供意圖販賣而持有第一、二級毒品犯罪使用之電子秤1臺、空塑膠袋3只、勺子1支、分裝空袋10包等物，始悉上情。
二、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於上開寄藏槍彈，持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命等情，先後於原審、本院前審及本院審理時供承不諱，惟否認有毒品危害防制條例第五條第一、二項之犯行，辯稱：友人陳伯清前來租屋處寄放上開槍彈、毒品時，只說要到南部幾天，那些東西帶著不方便，要將該等物品寄放在伊租屋處，伊不知道陳伯清的那些毒品是意圖販賣用的云云。惟查：
㈠原審辯護人為被告辯護稱：前揭扣案物品皆為員警於夜間執
行搜索而予查扣，惟看不出業經被搜索人承諾或有何急迫情形，且搜索結束時間已經超過搜索票記載之期限，上開違法搜索所查扣之物均不具證據能力云云。經查：⒈員警於89年1月10日晚間11時30分許，持臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所核發之搜索票，至被告乙○○位於彰化縣○○鎮○○○街○號7樓租屋處內執行搜索，並當場查扣摻有海洛因香煙1支等物，其搜索之時間、地點均與卷附搜索票之記載相同，自屬「有令狀搜索」之情形。又搜索票上關於執行搜索時間之限制，係針對開始執行搜索之時點而言，至於何時終結執行搜索，則與執行搜索是否逾期判斷無關（參見「搜索扣押註釋書」97頁， 林鈺雄 著，2001年12月初版二刷）。茲依卷附搜索扣押證明筆錄所載，該次搜索係著手於89年1月10日晚間11時30分許，而完竣於89年1月11日凌晨2時許，則開始搜索之時既仍在搜索票限定日期範圍內，即不得謂其業已逾期執行搜索，更不能僅憑搜索執行完畢已在限定日期之後，遽論該次搜索違反令狀主義之要求。至該次搜索雖係於夜間行之，惟依證人即當日執行搜索之警員 王志槐 於原審94年3月17日審理時證稱：「後來有看到王美金、許雅菁下來丟垃圾，她們丟完後又回去，我們就進入到地下室停車場監控我們鎖定的那部車子，沒有多久，王美金、許雅菁就從樓上下來，她們靠近我們鎖定的那部車，我們就過去盤查，後來怕被告乙○○回來，就先到搜索地點執行」、「因為搜索的時間快到了，我們就決定上樓去看看搜索的地點有沒有人」等語（見原審93年訴字第226號卷第102、110頁），足徵在場員警已在夜間埋伏多時，眼見王美金、許雅菁下樓丟棄物品，又行色匆匆急欲駕車離去，慮及搜索票所指定之期限即將屆至，為免其餘重要事證亦遭湮滅，在急迫之情形下始於夜間進入住宅搜索，自合於刑事訴訟法第146條第1項但書關於例外准許夜間搜索之規定，該次搜索即無不法可言，搜索所得前揭證物亦無從適用「證據排除法則」而否定其證據能力。⒉又員警於89年1月11日凌晨1時40分許，至被告上址租屋處地下停車場入口旁空地草皮處，當場查扣海洛因16包、甲基安非他命10包、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（含彈匣2個）、具有殺傷力子彈6顆（均經送鑑定試射，依現狀已不具殺傷力），及不具殺傷力子彈8顆、電子秤1臺、空塑膠袋3只、勺子1支、分裝空袋10包等物，雖執行搜索之時間、地點均已逾越前揭搜索票所示範圍，然該處空地係位於地下停車場入口旁，乃對外開放空間，而為公眾所得任意駐足停留，並非住宅之一部分，自不受個人隱私或居住安全之嚴密保障。從而，該次員警執行之搜索程序本無須另行申請搜索票即可為之，縱於夜間搜索該處仍屬合法，所查扣上開物品之過程亦無悖於法律強制規定，自有證據能力，應堪認定。
㈡次查，本件為警查扣之白色結晶體10包及白色粉末16包，經
分別送請鑑驗結果，確係甲基安非他命（總淨重337.42公克，驗餘淨重334.40公克，平均純度約為百分之94）及海洛因（合計淨重100.36公克，純度百分之28.62，純質淨重28.72公克）無誤，有內政部警政署刑事警察局89年3月8日刑鑑字第11638號鑑驗通知書、法務部調查局編號（電腦條碼）000000000號鑑定通知書各一份附卷可稽（見634號偵查卷㈠第
32、34頁）。再者，扣案槍彈，經先後送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該二支改造手槍，均係仿BERETTA廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，認均具殺傷力；扣案子彈14顆，其中6顆，均係由玩具子彈改造而成之改造子彈，可擊發，具殺傷力；其餘8顆，或無法擊發，或可擊發惟未發現金屬射出物，均認不具殺傷力等情，有該局89年1月21日刑鑑字第8990號鑑驗通知書及92年8月6日刑鑑字第0920117581號函各1份在卷為憑（見628號偵查卷㈠第25頁，原審91年訴字第1418號卷㈡第88頁），是該槍枝2支、子彈6顆，均具有殺傷力，要堪認定。
㈢被告於89年1月上旬某日，在彰化縣○○鎮○○○街○號7樓
租屋處，受寄代藏友人陳伯清（即名為「叔仔」之人）所託付之前揭扣案槍彈及毒品時，被告之前妻王美金亦在場全程見聞等情，業經被告及證人王美金於原審、本院前審審理時供陳不諱在卷。又依證人王美金於原審時所述，陳伯清交付該包物品，即為伊當日與被告之姐許雅菁拿至上址租屋處地下停車場入口旁空地草皮丟棄之物，並經當庭指認卷附查扣物品照片無訛（見原審93年訴字第226號卷第123-124頁），是以該包紅色塑膠手提袋內之改造手槍、子彈、海洛因、甲基安非他命、電子秤、分裝空袋、塑膠空袋、勺子等物，均應為陳伯清一同放於袋內交由被告寄藏持有，已甚明確。再者，被告於94年4月7日原審時明確供稱：曾於陳伯清前來委託寄放上開物品之際，打開手提袋查看毒品數量等語在卷（見原審93年訴字第226號卷第160頁），則其自無可能對於一併置放袋內之電子秤、分裝空袋、塑膠空袋、勺子等物，毫無所知。尤其上開槍彈及毒品均屬違禁物，倘陳伯清與被告間並無特殊信賴關係，衡情當不致輕言託由被告代為藏放，陳伯清亦無虛詞掩飾上開寄藏物品內容之必要，則被告於原審空口辯稱：不知陳伯清寄放之袋內有放置塑膠空袋、勺子云云，顯與常情不符，尚難採信。
㈣雖被告於王美金、許雅菁因持有本案毒品、槍彈被訴之第一
審92年4月22日審理時證稱：系爭毒品、槍彈為綽號 志明 之詹 智明 於89年1月11日所寄放等語（見原審91年訴字第1418號卷㈠第132頁）。另證人王美金於本案原審94年3月17日審理作證初始亦證稱：當天晚上六、七點，「智明」手上拿著東西來找乙○○，一個是紅色的東西，還有一個是手提袋，後來乙○○與「智明」一起離開，沒多久乙○○打電話進來說樓下有警察，要伊將「智明」拿的東西拿下去放，並說是「智明」報警要陷害渠等云云（見原審93年訴字第226號卷第113-118頁）。然查：⒈依證人王美金於原審所證，其既於當時已知遭綽號「智明」之人所陷害，何以於89年1月11日警詢時全然未提及綽號「智明」之人，甚且稱在上開租屋處內所查扣之物品，其中彈頭一包、彈殼一包、改造槍管三支、改造工具一批係綽號「 阿揚 」之男子於三、四天前拿來寄放的等語，有警詢筆錄在卷可稽（見豐警刑字第298號卷第1-6頁），於警詢時刻意迴護其所稱陷害渠等之綽號「智明」之人，實與常理不合，是證人王美金於本案原審作證初始所為證述尚難憑採。⒉況原審94年3月17日審理時，於進行詰問證人王美金、許雅菁程序完畢後，證人王美金再起稱：「我要說實話，請求發言」，並續證稱：「智明他有到我家是沒錯，但是本件扣案的東西，就是我拿去丟的那些東西，是被告乙○○的『叔仔』（叫做「挪利仔」台語發音）拿來的，是在被查獲前的一個星期左右拿來的，不是在被查獲當天拿來的，也不是 詹智明 當天拿來的。先前是因為還與被告乙○○有婚姻關係不願意說出事實，但是我因為本案被判兩年，現在執行中，且已經與被告乙○○離婚，今天又被傳來開庭，我認為沒有維護他的必要。當時我在拿的時候就知道裡面是槍彈」、「（你所稱被告乙○○的『叔仔』在被查獲的前一星期內，拿到被告乙○○的住處，交給被告乙○○寄放的一包東西，是否就是本件你拿去丟棄而被員警查扣的槍彈、毒品《提示警卷所附紅色塑膠袋及其內所裝槍彈、毒品等物品之照片》？）是」、「（當時在查獲前約一周內，你是否確實有看到被告乙○○的『叔仔』將扣案東西交給被告乙○○？）是，我有在場‧‧‧○○○鎮○○○街○號七樓之五的屋內交給被告乙○○」、「（當時有無其他人目擊？沒有，只有我與被告乙○○及他的『叔仔』三個人在場」等語（見原審93年訴字第226號卷第122、123頁）。而被告於王美金陳述後表示：「（對證人王美金上開所言有何意見？）所言實在。本件扣案槍彈、毒品是我的『叔仔』在查獲前幾天寄放在我那裡的」，另其辯護人亦表示捨棄傳訊證人詹智明，足見證人王美金嗣後補證之詞為真實可信。⒊雖陳伯清已於93年10月3日死亡，有法務部戶役政連結作業系統顯示之陳伯清除戶資料在卷可憑（見原審93年訴字第226號卷第169頁）。然被告係至94年3月17日經證人王美金證述如上後，始坦稱上開槍彈、毒品係綽號『叔仔』之人所寄放，並至原審94年4月7日審理時始說出該人之姓名及地○○○鎮○○路○段○○○巷○○號，並經原審查詢戶役政連結作業系統後得知該人之正確姓名為「陳伯清」，而與被告所稱之「陳柏清」發音相同（見原審93年訴字第159、162、169頁）。被告並非於陳伯清死亡未久即向原審供稱扣押之槍彈、毒品係陳伯清所寄放，而係經原審詰問證人王美金，證人王美金作證初始仍稱係「智明」之人所寄放後，於同日審理稍晚又全盤供出實情後，被告知無可再行辯解後始坦稱如上，由上開過程，實難認被告係欲將責任推給已死亡之陳伯清；況被告所辯上開查扣之槍彈、毒品係證人詹智明所寄放，而遭詹智明陷害，若屬實情，衡情被告豈有因證人王美金翻異前證即遽予不追究到底以為自己有利辯護之理！另證人詹智明於原審91年訴字第1418號王美金等違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件92年6月9日訊問時亦證稱本案係伊向警方所檢舉，當時伊先到被告住處先確認槍枝是否在那裡，確定之後才下樓，警方就上樓，所以乙○○把責任推給伊，警方所查扣之槍枝等物並非伊所有之物等語在卷（見原審91年訴字第1418號卷㈡第46-48頁）。綜上所述，本案查扣之槍彈、毒品應係被告之綽號「叔仔」友人陳伯清所寄放無訛。被告於王美金、許雅菁案件之第一審92年4月22日審理時所證：系爭毒品、槍彈為綽號志明之詹智明於89年1月11日所寄放云云，應非事實，尚難以採信；其於本院準備程序經本院質以何以前後關於毒品來源供述不一時，所稱：「我的說法法院不採信，所以我只有找一個」，稽之前開詰問證人過程，亦非可信。㈤依被告前揭持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命重量
觀之，少則100餘公克，多則超過300公克之重，其中甲基安非他命之純度更有高達百分之94，顯已超逾一般吸毒者僅抽取微量吸食毒品之慣常型態。又根據文獻記載，一般人之海洛因最低致死劑量為200毫克（即0.2公克），甲基安非他命最低致死劑量為1公克，若單次使用超過該等劑量即有致命之可能性，此有行政院衛生署91年2月1日管檢字第102579號函可參；且陳伯清除於87年間因毒品危害防制條例案件經以嫌疑不足之理由處分不起訴外，別無其他施用毒品前科資料，亦有前案紀錄表可稽，難以認定陳伯清係一吸毒成癮者，則寄放上開毒品之陳伯清如將上開毒品悉數供己施用，所需時間恐非數月或經年可就。然毒品私自藏放時間既久，受潮變質在所難免，亦將有損施用毒品欲達之興奮、鎮靜效果。是以陳伯清倘真基於施用目的持有前揭毒品，縱使為求大批購入獲得部分價格折讓之利益，衡情亦不致長時間大量囤積，徒使價值不菲之毒品品質轉劣。且查，陳伯清一併交付被告保管之物品中，尚有電子秤可資秤重毒品，且可利用勺子、分裝空袋、塑膠空袋等物逐一完成毒品分裝手續，顯足供其從容完成毒品販售交易，由陳伯清持有前揭數量甚豐之毒品及可供販賣分裝毒品使用之各式器具，應可認定陳伯清確有分裝販賣海洛因及甲基安非他命之不法意圖，而陳伯清於前開案件經不起訴處分後至93年10月3日死亡前並無施用毒品之前科紀錄，已如前述，自無從證明上開扣押之電子秤1臺、空塑膠袋3只、勺子1支、分裝空袋10包等物，係供陳伯清施用毒品犯罪之用。按，刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。被告既已實際查看上開毒品之數量，當可清楚得悉陳伯清所持有之毒品包數、重量均為數甚豐，絕非一般單純施用毒品者所攜帶些微用量，對於陳伯清係基於販賣意圖而持有上開第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，應能輕易知悉，被告竟同意提供場所供陳伯清存放上開毒品，被告應有幫助陳伯清意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，且所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，被告應為幫助犯，要堪認定。
㈥此外，復有查扣物品照片10張、原審91年度訴字第1418號刑
事判決1份附卷可稽，及前揭海洛因16包、甲基安非他命10包、可發射子彈具有殺傷力改造手槍2支（含彈匣二個）、具有殺傷力子彈6顆（均經送鑑定試射，依現狀已不具殺傷力）、電子秤1臺、空塑膠袋3只、勺子1支、分裝空袋10包等物扣案足憑，事證彰彰明甚，從而，本案之事證已明確，被告所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，自應依法論科。
二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，並於同年月28日生效，其中該條例修正前第11條第4項「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」之規定，業經移列至修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，法定刑修正為「處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」（該次修正僅增訂第20條之1條文，刪除第10條、第11條及第17條，並修正第4條、第8條、第16條及第20條條文，其餘條文均未修正），則修正後刑度已較為提高，自應以修正前之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項但書之規定，本件被告寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定處罰。次查，被告行為後，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例業於93年1月9日施行，意圖販賣而持有第一、二級毒品之犯行，依修正前、後毒品危害防制條例第5條第1、2項規定，其刑度並無不同，自不生新、舊法比較何者有利於被告之問題。
三、核被告受友人陳伯清之託，寄藏可發射子彈具有殺傷力改造手槍及子彈，又同時幫助意圖販賣而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪，刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第5條第1、2項之幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪、幫助意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告寄藏改造手槍、子彈後之繼續持有行為，僅係寄藏槍、彈行為之當然結果，不另就持有槍、彈行為再予論罪。公訴意旨認被告係成立毒品危害防制條例第5條第1、2項意圖販賣而持有第一、二級毒品罪，尚有未洽，而其與本院所認定者為該罪之幫助犯雖有不同，惟無須變更起訴法條。另被告係受人之託代藏改造手槍及子彈，所犯係屬上開條項之「寄藏」可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈罪，公訴意旨載稱其係犯同條項所稱之「持有」槍、彈罪嫌，所認容非允洽，但因本院所認定之事實與檢察官起訴書所載之基本事實，係屬同一，本院自仍得加以審判，且無須變更起訴法條。又被告係單一受寄行為同時觸犯上開4項罪名，為想像競合犯，應從一重之幫助意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。被告為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕其刑。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以85年度易字第2463號判決，判處有期徒刑五月確定，於86年6月11日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本件法定本刑有期徒刑以上之罪，核為累犯，應依法就有期徒刑部分加重其刑（法定刑中無期徒刑部分依法不得加重）。被告上開有加重、減輕事由，依法應先加重後減輕之。被告雖於法院審理時供承扣案槍、彈及毒品均係承受陳伯清之委託代為藏放，業已供出該等違禁物品之來源，並就寄藏槍、彈部分於審判中自白犯行；惟槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、修正後毒品危害防制條例第17條所謂之「因而查獲」、「因而破獲」者，係指依被告之自白查得槍砲、彈藥、刀械、毒品之前手，且有具體之證明者而言（參照最高法院90年台上字第597號刑事判決）。茲被告於審理時供稱陳伯清業已死亡多時，偵查機關自無從對於陳伯清之相關犯行進行追訴，尚不得遽認已因被告前揭自白查獲提供扣案槍、彈及毒品之前手，容與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項、修正後毒品危害防制條例第17條之減刑要件不相符合，附此敘明。又被告先前因持有可發射子彈具有殺傷力槍枝犯行，經原審以91年度訴緝字第60號判決判處有期徒刑3年，併科罰金新台幣12萬元，並由本院以92年度上訴字第488號判決上訴駁回而確定，有該案刑事判決2份存卷足參（參見544號偵查卷）。惟該案之持有槍彈時間係自87年12月27日起至88年1月19日止，相距被告於89年1月上旬所為本案寄藏槍彈犯行，已有將近1年之遙，且前案係單純持有槍彈用以實施恐嚇犯罪，本案則為臨時受託寄藏，犯罪態樣亦屬有別，尚難認前後二案有何連續犯之裁判上一罪關係，亦無受前案判決效力所及之可言，本院自應仍就本案為實體審究，附此載明。
四、原審經審理之結果，認被告犯罪明確，予以論科，固非無見，惟原判決認被告與陳伯清係基於犯意聯絡、行為分擔而意圖販賣而持有第一、二級毒品，為共同正犯，尚有未洽；另其認被告既已收受陳伯清所託付藏放之上開毒品，而對該等毒品取得實際持有關係，所為即屬意圖販賣而持有第一、二級毒品之構成要件行為，然單純持有毒品與意圖販賣而持有毒品，其持有行為均相同，被告持有該毒品之關係，僅堪認定係持有，尚難逕推該持有毒品關係，即係意圖販賣而持有，原判決此部分法律上之論述，亦有違誤。被告上訴意旨否認違犯毒品危害防制條例第5條第1、2項之罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、幫助陳伯清意圖販賣而持有之毒品數量甚鉅，犯罪所生危害當非輕微；被告所寄藏之改造手槍及子彈亦均足供從事暴力犯罪，對於人體可能造成殺傷力尤為重大，影響社會治安至鉅；又被告於偵查期間均矢口否認犯罪，至原審時猶一度飾詞圖卸，待聽聞證人即其前妻王美金於法院審理期間執意證述實情後，始坦承部分犯行，足徵被告仍心存僥倖，犯後態度自有可議；另參以被告學歷不高之智識程度，於本院審理中未能全然坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。另：⒈扣案改造手槍2支（槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號，含彈匣2個），均為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之槍砲，依同條例第5條之規定，非經中央主管機關許可不得製造、販賣、運輸、持有及轉讓，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。⒉扣案第一級毒品海洛因16包（合計淨重100.36公克，純質淨重28.72公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重337.42公克，驗餘淨重334.40公克），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，均應依同條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之。⒊扣案具有殺傷力改造子彈6顆，均於送請內政部警政署刑事警察局鑑驗試射後，彈頭、彈殼業已分離，已不具殺傷力，此與其餘鑑驗結果不具殺傷力之子彈
8顆，均不予諭知沒收。⒋另按：「共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知。幫助犯則僅對犯罪構成要件以外之行為為加功，且無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同之原則，對於正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告」（最高法院86年度台上字第6278號裁判意旨參照）。扣案電子秤1臺、空塑膠袋3只、勺子1支、分裝空袋10包，均係正犯陳伯清所有，供意圖販賣而持有毒品犯罪時分裝使用之物，而被告為幫助犯，依上開說明，自無需將上開物品宣告沒收。⒌又摻有海洛因香煙1支、彈頭1包、彈殼1包、改造槍管3支、研磨機1臺、電鑽2支、電鑽檯1座、改造工具一批等物，均無證據證明為陳伯清寄交被告藏放持有，與本案亦無直接關聯，尚無從遽予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，毒品危害防制條例第5條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第30條第1項前段、第2項、第55條、第47條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年3月2日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國95年3月3日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第五條第一、二項：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
Ｒ