裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第1321號刑事判決
裁判日期：民國96年04月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴字第1321號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺北看守所羈押中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第一八五五號）及移送併辦（九十五年度毒偵字第一八七八號、第二○五一號、第二三四○號、第三一五四號），本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（不含空包裝袋，合計淨重零點壹叁公克）均沒收銷燬之，扣案之海洛因包裝袋貳個（合計重量零點肆玖公克）均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（不含空包裝袋，合計淨重零點壹叁公克）均沒收銷燬之，扣案之海洛因包裝袋貳個（合計重量零點肆玖公克）均沒收。
犯罪事實
一、甲○○於民國八十九年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十九年度毒聲字第二五九五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十年十月五日出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第二五六號為不起訴處分確定。次於九十一年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以九十一年度毒聲字第一六五九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十一年十二月十三日入戒治處所施以強制戒治，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，經本院以九十二年度毒聲字第八五六號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於九十二年五月二十六日因停止戒治出所，保護管束於九十二年十二月十二日期滿，強制戒治視為執行完畢。復於九十年因違反妨害兵役案件，經本院以九十一年度訴字第一一二號判決判處有期徒刑七月，經甲○○提起上訴，臺灣高等法院以九十一年度上訴字第一四八五號判決撤銷原判決，改判有期徒刑四月確定；又於九十一年間因違反上開毒品危害防制條例案件及犯搶奪罪，經本院以九十二年度訴字第三四八號判決判處有期徒刑八月、三年，應執行有期徒刑三年六月，經甲○○提起上訴，臺灣高等法院以九十二年度上訴字第二六一四號判決駁回其上訴確定；並於九十二年間因犯竊盜罪，經臺灣板橋地方法院以九十二年度易字第二四六四號判決判處有期徒刑五月確定，上開四罪，經臺灣板橋地方法院以九十三年度聲字第一七○六號裁定應執行有期徒刑四年確定，於九十五年五月二十三日因縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，保護管束至九十六年二月五日始縮刑期滿（不構成累犯）。詎猶不知悔改，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月三日上午某時許，在臺北市○○區○○路二段一四四號住處內，以將海洛因摻入香菸內點火燒烤吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於同日施用上開第一級毒品海洛因後六小時許，在上開住處，以不詳方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同日下午五時三十分許，在臺北市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有海洛因二包（不含空包裝袋，合計淨重零點一三公克，空包裝合計重量零點四九公克）。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴及移送併辦審理。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告於九十五年七月三日為警查獲當時所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十五年七月二十一日濫用藥物尿液檢驗報告一份在卷可稽。又於九十五年七月三日查獲時扣案之海洛因二包，經均送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質普儀分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局九十五年八月一日調科壹字第○二○○○八一六○號鑑定通知書一份附卷可稽。再被告前於八十九年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以八十九年度毒聲字第二五九五號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十年十月五日出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以九十年度毒偵緝字第二五六號為不起訴處分確定；復於九十一年間因施用第二級毒品安非他命案件，經本院以九十一年度毒聲字第一六五九號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並於九十一年十二月十三日入戒治處所施以強制戒治，嗣因經評估認無繼續強制戒治之必要，經本院以九十二年度毒聲字第八五六號裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，而於九十二年五月二十六日因停止戒治出所，保護管束於九十二年十二月十二日期滿，強制戒治視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，足認被告於觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內有陸續再施用毒品，被告任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應均依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，均不得持有及施用。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。被告施用第一級毒品海洛因前後持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯前開施用第一級毒品、第二級毒品二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。爰審酌被告前於強制戒治處所施以強制戒治後，未把握自新機會，又再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，對個人身心戕害甚鉅，惟念其犯罪後態度良好及其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行、智識程度等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文所示之刑。又扣案之第一級毒品海洛因二包（不含空包裝袋，合計淨重零點一三公克）均依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收並銷燬之；扣案之海洛因包裝袋二個（合計重量零點四九公克），均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並均便於攜帶使用，均為供被告犯罪所用之物，且均屬被告所有，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
三、退回併辦部分（臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十五年度毒偵字第一八七八號、第二○五一號、第二三四○號、第三一五四號）：
（一）併辦意旨另以：⑴被告於九十五年五月底起至同年七月五日晚上九時許為警採尿往前回溯二十六及九十六小時內之某時，在臺北市○○區○○路二段一四四號住處等處所，多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，⑵被告於九十五年七月三日下午五時三十分經警採尿時起回溯二十六小時內之某時至同年月二十七日下午四時許，在臺北市○○區○○路二段一四四號住處，接續施用第一級毒品海洛因，⑶被告於九十五年八月二十九日、十一月二十四日分別經警採尿時起回溯二十六小時及九十六小時內之某時，在臺北市○○區○○路一段一六八號十二樓一二○六室及臺北市○○區○○街○○○號十樓一○二三室等處所，接續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪嫌，且與上開被告施用第一級毒品、第二級毒品犯行，分別為連續犯之裁判上一罪、接續犯之實質上一罪關係，均為同一案件，分別移送本院併案審理等語。
（二）按接續犯係指如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪，最高法院八十六年臺上字第三二九五號著有判例意旨可資參照。次按查施用毒品罪，在修正刑法於九十五年七月一日施行前，無論實務與理論，一向認為施用完畢，其犯罪即屬成立，基於概括犯意，多次施用同級毒品，認係成立連續犯，從無依接續犯或常習犯、集合犯所謂包括一罪論處之例，則九十五年七月一日起刑法連續犯規定刪除後，多次施用同級毒品，自應併合處罰，最高法院九十六年度臺上字第一一九五號著有判決意旨可供參考。
（三）經查：本件檢察官移送併辦事實所指：「⑴被告於九十五年五月底起至同年七月五日晚上九時許為警採尿往前回溯二十六及九十六小時內之某時（不包括本案九十五年七月三日上午某時許及併辦案件九十五年七月五日晚上九時許為警採尿往前回溯二十六小時內之某時，施用第一級毒品海洛因各一次、本案於九十五年七月三日施用上開第一級毒品海洛因後六小時許及併辦案件九十五年七月五日晚上九時許為警採尿往前回溯九十六小時內之某時，施用第二級毒品安非他命各一次），多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行」及「⑵被告於九十五年七月三日下午五時三十分經警採尿時起回溯二十六小時內之某時（不包括本案九十五年七月三日上午某時許及併辦案件九十五年七月五日晚上九時許為警採尿往前回溯二十六小時內之某時）至同年月二十七日下午四時許（不包括併辦案件九十五年七月二十七日下午四時許），在臺北市○○區○○路二段一四四號住處，接續施用第一級毒品海洛因之犯行」，除被告供述外，均無其他可資證明被告確有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之補強證據，自難認被告於上述期間有何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。
（四）又查：被告於九十五年七月三日下午五時三十分許即已為警查獲，則其嗣於同日晚上九時五十三分許經檢察官諭知以新臺幣四千元交保而釋放後，縱再有為何施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，亦難認與其於九十五年七月三日下午五時三十分許為警查獲之前之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命行為，係在密接時間及密接空間利用同一機會為之，自難認有何接續犯之包括一罪之關係。遑論被告於本院九十六年三月二十六日審理中亦供稱：伊於九十五年七月三日被查獲時，所有毒品及相關物品都已被查獲，當天晚上交保出去後，伊朋友就自己帶毒品來伊住處施用，並問伊是否要施用毒品，伊當天晚上才會繼續施用毒品，不然伊不會施用毒品，且伊剛開始時是用抽煙的方式吸食海洛因，於同年七月三日交保後伊朋友叫伊試看看，伊才改用針頭注射海洛因等語，可見被告顯非基於同一犯意而為併案意旨所敘施用毒品之犯行。
（五）綜上所述，因上開併辦意旨所指被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命犯行，部分行為不能證明，部分行為則無連續犯、接續犯關係，均非起訴效力所及，本院尚無從併辦審理，爰退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本件經檢察官陳清茂到庭執行職務中華民國九十六年四月九日
臺灣臺北地方法院刑事第二庭
審判長法官沈君玲
法官蘇嘉豐法官雷淑雯上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十六年四月九日
書記官陳弘文附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。