裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1599號刑事判決
裁判日期：民國99年07月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1599號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人李晉安律師被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度訴字第113號，中華民國99年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第400號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同販賣第二級毒品，參罪，各處有期徒刑參年陸月，未扣案犯罪所得各新臺幣壹仟元均與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產與乙○○連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案犯罪所得新臺幣參仟元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產與乙○○連帶抵償之。
乙○○共同販賣第二級毒品，參罪，各處有期徒刑柒年，未扣案犯罪所得各新臺幣壹仟元均與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產與丙○○連帶抵償之。應執行有期徒刑拾伍年，未扣案犯罪所得新臺幣參仟元與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其財產與丙○○連帶抵償之。
乙○○被訴於97年12月20日販賣第二級毒品部分，無罪。
事實
一、乙○○、丙○○係男女朋友關係，共同於新竹縣○○鎮○○路○段○○○號經營峰業輪胎行，並共同居住於同址。乙○○因染有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習（乙○○施用第二級毒品犯行部分，由原審法院另行處理），即出資由丙○○向真實姓名年籍均不詳之綽號「妹妹」成年女子以1包新台幣（下同）4000元之價格購買數量不詳之甲基安非他命施用。詎乙○○、丙○○二人，均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於營利之意圖，丙○○將所購得之甲基安非他命先扣取部分留供乙○○施用，其餘部分則分裝成更小包裝，由丙○○單獨，或由丙○○與乙○○共同，而為下列販賣第二級毒品甲基安非他命犯行：
㈠甲○○於97年12月20日14時許，先撥打峰業輪胎行之電話「
0000000」號電話，向接聽電話之丙○○表示要購買毒品安非他命。因丙○○將甲○○誤認為乙○○之友人，即上樓向在二樓房間內休息之乙○○稱：有朋友來要毒品 云云 ，乙○○將甲○○誤認係綽號「田螺」、「蝸牛」之友人，而無販賣圖利之意，向丙○○稱：「拿一點東西打發走！」。惟丙○○不甘免費提供，即擅自作主，基於營利之意圖，將由乙○○出資，由其出面向真實姓名年籍均不詳之綽號「妹妹」成年女子以4000元所購得之甲基安非他命1包，留取部分供乙○○施用所需，再另行拿取微量之毒品甲基安非他命分裝成更小包裝，待甲○○抵達上址輪胎行後，在店內以1000元之代價售與甲○○（甲○○施用第二級毒品犯行部分，由原審法院另行處理）。乙○○於事後始知悉丙○○有向買毒之人收取金錢為代價。
㈡甲○○於上開時地向丙○○購得甲基安非他命後，於97年12
月25日14時許又先以電話聯絡，向接電話之丙○○表示要購買毒品安非他命。適乙○○亦在該址二樓房間內休息，丙○○進入房間告知乙○○此事，雖乙○○不知前來買毒之人係甲○○，而仍誤認係友人「田螺」、「蝸牛」男子，惟其已明知丙○○欲向買毒之人收取金錢為代價，二人猶即共同基於營利之意圖，由乙○○指示丙○○拿取房間抽屜內之甲基安非他命1小包（亦係丙○○將向「妹妹」女子所購得之毒品甲基安非他命扣取部分後，自剩餘部分拿取其中微量分裝而來），於輪胎行門前以1000元之代價售與甲○○。丙○○於取得甲○○所交付之1000元後，供為與乙○○共同生活所需用。
㈢甲○○復於97年12月30日12時許、98年1月4日20時30分許，
均先以電話聯絡方式，向丙○○表示要購買毒品安非他命。該二次情形，乙○○亦均在該址二樓房間內休息，丙○○均進入房間內告知乙○○，乙○○仍誤認前來買毒之甲○○係其友人「田螺」、「蝸牛」男子，惟其明知丙○○欲向買毒之人收取金錢為代價，二人猶即共同基於營利之意圖，由乙○○指示丙○○拿取房間抽屜內之甲基安非他命1小包（亦係丙○○將向「妹妹」女子所購得之毒品甲基安非他命扣取部分後，自剩餘部分拿取其中微量分裝而來），於同址輪胎行門前各以1000元之代價售與甲○○。丙○○於取得甲○○所交付之各1000元後，均供為與乙○○共同生活所需用。
㈣嗣甲○○於98年1月4日20時30分許自丙○○處購得甲基安非
他命後駕車離去，於途中行經新竹縣○○鎮○○路○巷○○弄○○號前時為警盤查，警方在甲○○身上查得其甫向丙○○所購得之甲基安非他命1小包（淨重0.1911公克，驗餘淨重
0.1809公克。該小包毒品甲基安非他命未扣於本案，由檢察官於甲○○涉嫌施用毒品案件中另行處理），而甲○○於翌日（5日）因涉犯施用第二級毒品犯行移送臺灣新竹地方法院檢察署，於該署內勤檢察官訊問時供出扣案毒品係在上址輪胎行向老闆娘所購得後，該署檢察官始指揮警方於同日22時15分持法院所核發之搜索票至上址輪胎行搜索，而一併查獲乙○○、丙○○。
二、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官主動指揮新竹市警察局第二分局偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分㈠證人甲○○於偵查中之陳述
證人甲○○於98年1月5日、98年1月16日偵查中向檢察官所為之陳述，有依法具結（證人甲○○98年1月5日之結文，偵卷漏未影印附卷，故影本另見本院卷第74-1頁），且查無何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。又被告乙○○於原審曾聲請調查證人甲○○，惟證人甲○○經原審合法傳喚、拘提均未到庭（見原審卷一98年5月21日審判筆錄、原審卷二第81-94頁拘票），且查甲○○於98年6月間亦因另涉毒品案件經臺灣新竹地方法院檢察署通緝中（見原審卷一第196頁本院全國前案簡列表）；於本院審理時，被告乙○○、丙○○及其辯護人，亦均稱不爭執證人甲○○於偵查中陳述之證據能力，且表示無證據聲請本院調查（本院卷第50頁99年5月28日準備程序筆錄）。
故本院即不再調查證人甲○○，逕引用證人甲○○偵查中陳述為本案證據。至證人甲○○於98年1月6日警詢之陳述，經查並不合於刑事訴訟法第159條之2傳聞法則例外之規定，故不引為本案證據，併說明之。
㈡共同被告丙○○之陳述
共同被告丙○○於98年1月6日偵查中以證人身分向檢察官所為之陳述，有依法具結，且查無何顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。且共同被告丙○○於原審98年5月21日審理時、本院99年6月18日審理時亦均再以證人身分就本院事實作證，已予被告乙○○行使對共同被告之證人詰問權。就共同被告丙○○歷次所證前後不符部分，本院經比較取捨，自得酌採為本案證據。
二、訊據被告丙○○對於有在上開時地共四次販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○之犯行，均供承不諱，惟辯稱四次都是自己販賣，與被告乙○○無關云云。被告乙○○則否認有如事實一㈡、㈢所述之與丙○○共同販賣甲基安非他命予甲○○三次之犯行，辯稱：不知道丙○○販賣毒品予甲○○，是丙○○自己之行為，伊也不認識甲○○，是另有一綽號「蝸牛」、「田螺」之人向伊要毒品，伊不理他，後來甲○○來店裡要買毒品，丙○○將甲○○誤認是「蝸牛」、「田螺」，才會於偵查、原審為如此供述，但不是事實云云。
三、經查：證人甲○○於97年12月20日14時許、97年12月25日14時許、97年12月30日12時許、98年1月4日20時30分許，有在上址輪胎行，以每小包1000元之價格向被告丙○○買受甲基安非他命各1小包之事實，業據證人甲○○於偵查中證述明確。證人甲○○證稱：「安非他命是我在昨天（98年1月4日）晚上8點半○○○鎮○○路○段碧悠公司往新竹方向約100公尺有一家輪胎行內跟『 小玲 』拿的，小玲是輪胎行的老闆，小玲年約近40歲的客家女子，我都是打電話0000000跟她聯絡，我以1000元的價格跟她買的，買來後還沒有施用，我之前也有跟她買過一次，是在12月30日，也是以1000元的價格」、「（如何認識小玲？）人家介紹他有賣」（偵查卷第14頁98年1月5日訊問筆錄）、「我到97年12月中旬因為工作很累，所以才想說要去（輪胎行）那裡買，我當時不知道老闆娘是誰，第一次打電話去是老闆娘接電話，她說有，我跟她說我開什麼車去，第一次我有下車走進輪胎行，老闆娘就已經裝好一小包，我跟她買了一小包，我只有看到她拿出一包出來，沒有看到她是否有其他包，我就用1000元的價格跟她買，價格是在電話中就講好的，我沒有跟她說要多重。第一次去買的時候，我沒有看到老闆在店裡面。第一次時間是12月20日，我確定是20日那一天，因為那天工地要吊鐵，所以要調卡車，所以我記得，時間是下午2點多在工地打電話給輪胎行，她講有，我就馬上過去拿。．．．第二次是12月25日去買，因為我前次拿的已經用完，我一用完當天就去買，25日當天下午吃飽飯後約2-3點我從工地打電話過去輪胎行，也是老闆娘接的電話，她說有，我馬上就過去拿，這次是老闆娘拿出來給我，我沒有下車，人在車上，我是以1000元得價格購買1包。第三次是12月30日，因為也是安非他命用完了，我是路過他們那邊，在路邊打電話給她，時間是中午，她說有，我就停在輪胎行前面，她就拿出來，我人也沒有下車，第四次是1月4日就是被查獲當天的晚上8點半，我載我妹妹去交流道附近坐車回台中，我回家的時候經過輪胎行，我車停在輪胎行對面的路邊，我打電話去問，也是老闆娘接的，她說有，就直接拿1包出來，價格也是1000元」等語（偵查卷第93、94頁）。且甲○○第四次即98年1月4日傍晚向被告丙○○購得毒品甲基安非他命後於途中即為警查獲，警方在其身上所扣得之透明結晶體經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，該送驗透明結晶體淨重為0.1911公克，驗餘淨重0.1809公克，含有甲基安非他命成分，有該院出具之鑑定書1紙在卷可稽（原審卷二第33頁）。被告丙○○上開任意性之自白應為事實，可以採信，甲○○於上開時地確有向被告丙○○購買第二級毒品甲基安非他命共4次，每次各1000元之事實，堪以認定。至關於被告丙○○於97年12月20第一次販賣毒品甲基安非他命予甲○○之價格為若干，被告丙○○於原審及本院審理時雖均稱係700元云云（原審卷二第74頁背面、本院卷第70頁背面）。惟查：被告丙○○於偵查中即供稱：四次都是以一包1000元價格賣給甲○○等語（偵查卷第69頁），及甲○○於98年1月16日偵查中亦證稱四次買毒品價格均為1000元價格，檢察官據此對被告丙○○提起公訴後，被告丙○○於原審98年3月31日準備程序、98年4月21日準備程序、98年5月21日審判程序、98年6月30日審判程序、98年7月20日審判程序、98年11月2日審判程序等歷次庭訊時，對此部分之被訴事實均不爭執，有各該次筆錄在卷可按。則其於原審99年2月9日審理時忽再改稱第一次是賣700元云云，及上訴本院審後亦稱第一次價金是700元云云，自難採信。故關於此部分之事實，本院仍採信證人甲○○於偵查中之證詞及被告先前之說法，而認定被告丙○○於97年12月20日14時許第一次販賣第二級毒品甲基安非他命之價格為1000元，併予敘明。
四、被告丙○○於上開時地有販賣第二級毒品甲基安非他命四次予甲○○之事實，業據本院說明認定如上。惟被告乙○○則否認與其就被告丙○○所為第二、三、四次即97年12月25日、97年12月30日、98年1月4日之販賣第二級毒品犯行，二人間有何犯意聯絡、行為分擔，並以前詞置辯【被告丙○○所為第一次販賣行為，本院認係被告丙○○單獨起意所為，與被告乙○○間無犯意聯絡，理由詳如以下無罪部分論述】。被告丙○○亦附和被告乙○○而辯稱：被告乙○○都不知道伊賣毒品予甲○○，伊當初以為甲○○就是常來糾纏之乙○○之「蝸牛」男子，才會說被告乙○○有同意伊之販賣行為云云。惟查：
㈠被告丙○○於97年12月25日、97年12月30日、98年1月4日有
販賣第二級毒品甲基安非他命予甲○○時，被告乙○○均在家並事前即知悉並同意之事實，業據共同被告丙○○於偵查、原審時證述明確。丙○○於偵查中結證稱：「之前因為甲○○一直纏乙○○，乙○○就說隨便倒一些賣給他」、「（為何要賣毒品給甲○○？）因為他一直纏乙○○，講一些我聽不太懂的話，他來也是為了要安非他命，所以乙○○才要我隨便弄一些打發他走」、「（賣毒品給甲○○打發他走是乙○○的主意？）是，不是我自己要賣給他」等語（偵查卷第70頁98年1月6日訊問筆錄）。於原審時復證稱：「（甲○○纏著乙○○，乙○○叫你拿一些毒品打發他走？）對」、「第一次把賣毒品的錢給乙○○，他不知道，第二次以後給乙○○錢，他就知道」、「乙○○在二樓，只是甲○○與乙○○沒有碰到面，是我上樓問他，他才要我拿東西打發他走」、「（你把毒品交給甲○○都是事先請示過乙○○的）對」等語（原審卷一第160、162頁、）。依被告丙○○之證言可知，甲○○於97年12月25日、97年12月30日、98年1月4日至輪胎店購買毒品時，被告乙○○有在同址二樓房間，丙○○向被告乙○○請示以後，經由被告乙○○之同意，丙○○始與甲○○進行毒品交易，且丙○○事後確實有將每次賣毒所得交與被告乙○○，被告乙○○亦均知悉該筆金錢之由來，則被告乙○○、丙○○二人間，就上開三次販賣第二級毒品予甲○○之犯行，自均有犯意連絡、行為分擔。
㈡被告丙○○於偵查及原審作證時有證稱甲○○於97年12月25
日、97年12月30日、98年1月4日至輪胎店購買毒品時，被告乙○○有在同址二樓房間，其有告知乙○○，於乙○○同意之下而為本案販賣第二級毒品犯行，已如前述。惟被告丙○○於原審及本院審理時，以被告或證人身分歷次陳述時，就乙○○究竟有無在家、是否知悉、有無同意、有無收受販毒所得等情節，又為反覆不一之說法。然查：被告丙○○被查獲後，最初於98年1月6日警詢時即供稱：「（你如何連絡販賣毒品？）大部分要購買毒品的人會來新竹縣○○鎮○○路○段○○○號我住處購買，或者他們會打我輪胎行電話00-0000000電話找我，連絡好就過來拿毒品」、「（乙○○是否與妳共同販賣毒品？）乙○○的朋友會來我們住所跟他要毒品安非他命，乙○○就會叫我將毒品安非他命交給他朋友後，有時候他們拿了毒品後會給我毒品的價錢，有時沒有給我錢」、「（妳是否乙○○共同經營販賣毒品？）是」等語（偵卷第9頁背面，共同被告丙○○此部分警詢所陳述，雖不直接引為被告乙○○論罪之證據，惟非不得供本院以為共同被告丙○○所為證言憑信性之參考）；於同日移送地檢署時復向檢察官供稱：「（為何要賣毒品給甲○○？）因為他一直纏乙○○，講一些我聽不太懂的話，他來也是為了要安非他命，所以乙○○才要我隨便弄一些打發他走」、「（賣毒品給甲○○打發他走是乙○○的主意？）是，不是我自己要賣給他」等語（偵查卷第70頁），經檢察官諭令以證人身分陳述並具結後，仍證稱：「（以上所言實在？）實在」（偵查卷第71頁）。於起訴後，原審98年2月26日第一次庭訊時，復以被告身分供稱：甲○○來拿毒品，乙○○都在家，乙○○都說拿毒品打發他走，因為怕甲○○找麻煩，都依乙○○的指示拿毒品給甲○○等語（原審卷一第9頁背面）。於98年5月21日原審審理時，復再以證人身分證述指稱：甲○○來買毒品時，乙○○有在二樓，上樓問乙○○，乙○○有說拿東西打發他走，把毒品交給甲○○都是事先請示過乙○○的等語（原審卷一第160、162頁）。而於原審99年2月9日審理時，被告丙○○以被告身分改口稱賣毒品給甲○○，乙○○並不知道云云（原審卷二第73頁背面），惟於同日庭訊，原審經提示上開原審卷二99年2月9日審判筆錄，而向被告丙○○質以：「（你上次作證時，證稱甲○○纏著被告乙○○，被告乙○○叫你給甲○○一些毒品打發他走，你把毒品交給甲○○都是事先請示過被告乙○○，有何意見？」，被告丙○○復答稱：「沒有意見。」並接續供稱：「（所以你作證時講的是否實在？）我作證時講的是實在的。」等語（原審卷二第74頁正面）。原審復再向被告丙○○問稱:「你能否回答四次甲○○來購買毒品時，你如何事前請示被告乙○○，及事後交付款項給被告乙○○的情形？」，被告丙○○又答稱：「在起訴書所載第一次販賣毒品之前，甲○○就曾經來過店裡，他進到店裡說要找乙○○，當時乙○○不在店裡，我告訴甲○○說乙○○不在，那次是我第一次看到甲○○，我之前沒有看過甲○○。甲○○第二次來的時候（即起訴書所載第一次販賣毒品），甲○○來店裡也是要找乙○○，當時乙○○在二樓睡覺，甲○○要我上樓去叫乙○○，我上樓去叫乙○○，乙○○就叫我去二樓抽屜自己拿壹包東西，打發甲○○走，他的意思是要送給甲○○，但甲○○拿了七百元給我，我就收了下來，之後甲○○就走掉了，後來因為我收了七百元，還跟乙○○吵架，乙○○說幹嘛跟人家收錢，我說甲○○每次都這樣死纏著人家，乙○○說就拿一點東西打發他走，我說甲○○每次都這樣不會不好意思嗎。第三次（即起訴書所載第二次販毒）甲○○到店裡，他這次直接找我，說他還要拿安非他命，我就上二樓去拿安非他命下樓給甲○○，這次我沒有跟乙○○講，因他當時在睡覺，甲○○拿了毒品並交1000元給我就走了，直到乙○○睡起來，我才跟乙○○講。第三、四次販毒給甲○○的情形跟第二次的情形一樣。」，並接續供稱：「（為何你之前說四次販賣毒品前都有事先請示過被告乙○○？）我前後四次販賣毒品給甲○○，都有事先請示過乙○○。甲○○四次來店裡，乙○○都在睡覺，我就把乙○○叫起來，問他說毒品在哪裡，我有先告訴乙○○說甲○○來找他，乙○○就告訴我說抽屜打開就看得到，至於價格沒有訂，我把毒品交給甲○○，甲○○就拿壹仟元給我。」「（甲○○來店裡，說要安非他命，你就上樓告訴被告乙○○，甲○○來找他，並且問被告乙○○毒品在何處，所以被告乙○○知道甲○○是要來買毒品，之後被告乙○○並告訴你毒品在何處，由你交付毒品給甲○○並收取金錢，是否如此？）是。」云云（原審卷二第74頁背面、第75頁正面、背面99年2月9日審判筆錄）。經核對被告丙○○警詢、偵查、原審時之歷次陳述，可知，被告丙○○於原審審理時雖曾欲迴護被告乙○○而附和被告乙○○之辯解，惟其不論係以被告或以證人身分，仍數度陳述：於甲○○於第二、三、四次買毒品時，被告乙○○確實有在二樓住處，其並知悉及指示被告丙○○可將所有供施用之毒品販售予前來買毒之人等情節無誤。衡情被告丙○○、乙○○二人係同居多年之男女朋友關係（ 依渠 等所述，現在仍維持該密切關係），被告丙○○當不可能於最初警詢、偵查時即無故以如此重罪誣陷被告乙○○，其於原審時之說詞雖然一再反覆，惟此乃被告丙○○事後欲迴護被告乙○○，而又無法自圓其說之結果。尤其，被告丙○○於原審98年5月21日作證時，當原審問及其有無將販賣所得交付予被告乙○○時，其更明確區分被告乙○○對於其第一次販賣毒品行為並不知悉，惟其交付甲○○第二、三、四次買毒品之金錢時，被告乙○○即確實知悉（原審卷一第160頁）。本院綜核全案卷證，仍採信被告丙○○上開於偵查及原審以證人身分所為之陳述，而認定被告乙○○於甲○○於第二、三、四次買毒品時，其確實有在二樓住處，經由被告丙○○之告知，由被告乙○○指示被告丙○○販售毒品等事實無誤。又被告丙○○於本院審理時復以證人身分證稱：甲○○第二、三、四次來買毒品時，乙○○都不在家，後來也沒有告訴乙○○此事云云，與其上開於偵查、原審所證不符，且基於同上理由之說明，被告丙○○此部分所證應係迴護乙○○之詞，不足憑採，亦不足為被告乙○○有利之認定。綜上說明，被告乙○○猶空言否認有該三次之共同販賣毒品犯行云云，顯係脫罪卸責之詞，不足採信。
㈢再被告乙○○以其並不認識甲○○，其於偵查中誤認向丙○
○買毒之甲○○係友人「田螺」、「蝸牛」，而否認犯行。而關於被告乙○○與證人甲○○二人間，究竟是否認識一節，被告乙○○於偵查中曾供稱：「1月5日當天我在二分局的時候看到甲○○，我才知道他是甲○○，當天下午甲○○有來找我，問我有無『東西』，．．．我之前都叫他『蝸牛』」云云（偵卷第102、103頁）。於原審時辯稱：纏著我的人是田螺，不是甲○○，田螺、蝸牛是同一個人云云（原審卷二第75頁背面、76頁）。於本院審理時復辯稱：「（你何時第一次看到甲○○？）我從來沒有看過甲○○，是起訴後我被收押時我的律師拿甲○○放大的影印照片給我看，我才知道我認錯人，偵查中我以為檢察官講的人是田螺，因為警察來抓我的那一天，傍晚時田螺來我店裡找我，叫我拿安非他命給他，我不理他他後來走了，十幾分鐘以後警察就過來抓我，所以我以為警察跟檢察官所講的甲○○是當天的田螺，田螺叫什麼名字我不知道，只知道他住竹東，我找不到田螺，後來看不到這個人。」云云（本院卷第50頁背面）。被告乙○○就是否認識甲○○？有無將本案之證人甲○○誤認為其他人（蝸牛、田螺等）？等等，其前後所供並不一致，且於偵查中檢察官亦未令渠等對質確認。惟參酌證人甲○○所證：「（是否認識丙○○、乙○○？）認識，我之前都是叫丙○○『老闆娘』，我以前沒有跟乙○○接觸過」、「應該約3年前左右，我的車子漏氣，我去那裡修輪胎，那時候是老闆在，我不太認識老闆」、「這四次買毒品我都沒有看到老闆」、「（丙○○稱因為你常跑去糾纏老闆乙○○要毒品，所以她才賣給你，有無意見？）不是這樣子，很久以前我有給乙○○修過一次輪胎，不算認識」、「（乙○○為何說你都叫他請你？）沒有」、「（提示卷附搜索現場的相片，你是否認識乙○○？）我知道他是修理輪胎的，我不知道他是老闆，我只有給他修過一次輪胎，女的就是老闆娘，其他的人我不認識，我從來沒有去糾纏過」等語（偵查卷第94、95頁）。依證人甲○○所述，其亦稱與被告乙○○並不熟識，亦無為了毒品而纏著乙○○等情事，則被告乙○○所辯稱其於偵查中將本案之甲○○誤認為其他人一節，非全不可採信。而依前述，被告乙○○雖未直接與買毒之甲○○進行毒品交易，惟被告乙○○確有同意被告丙○○所為之該三次毒品交易行為，即使被告乙○○並不知悉買毒者之真實身分，或將買毒之甲○○其人誤認為其他友人情形下，其既已同意丙○○以一小包1000元之代價在輪胎行販售第二級毒品甲基安非他命，並自丙○○處收受販毒所得，則其與被告丙○○間自有犯意連絡，並不影響本院對於其有為本案共同販賣第二級毒品犯行共三次之認定。又雖依被告丙○○所證：甲○○一直為了毒品安非他命纏乙○○云云，且被告丙○○於原審作證時，原審亦提示偵查卷附甲○○之照片，與其反覆確認是否有將甲○○誤認為其他人，被告丙○○均稱沒有誤認云云（原審卷一第156、165頁98年5月21日審判筆錄、原審卷二第76頁99年2月9日審判筆錄）。惟被告丙○○此部分所證與前述被告乙○○、證人甲○○之說法均不相同，應係被告丙○○將前來買毒之甲○○誤認為係另一與被告乙○○熟識之人所致，應以證人甲○○所陳述為準。惟被告丙○○將甲○○誤認為係與乙○○熟識之人，故徵得被告乙○○之同意而與其進行本案毒品交易，縱對甲○○之身分有所誤認，惟此乃其行為之動機問題，基於同上理由之說明，自不影響本院對其有為本案販賣第二級毒品犯行之認定。
㈣被告丙○○有如前述之四次販賣第二級毒品甲基安非他命行
為，而其中第二、三、四次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行係與被告乙○○共同為之等事實，業據本院說明認定如上。惟被告二人於各次行為究竟獲利若干，因被告乙○○否認犯罪，而依被告丙○○於警詢、偵查及原審時歷次所供，其販售予甲○○之第二級毒品甲基安非他命來源，因乙○○有施用毒品惡習，係由其向綽號「妹妹」之不詳女子以一包4000元價購而來。雖被告丙○○於警詢、偵查時雖供稱：
4000元買來的一包毒品可以分成4小包賣出去云云（偵查卷第10、70頁）。惟查：毒品甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑，處無期徒刑得併科一千萬元以下罰金；第4條第2項所定販賣第二級毒品安非他命之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科高額罰金，刑責甚重；加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，且被告丙○○販賣毒品安非他命犯行不只一次，其與買毒之甲○○間亦非極為熟識之人，若無利可圖，被告丙○○豈有一再甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告丙○○不可能如其所供稱將4000元販入之毒品分成4小包各以1000元賣出而無任何利得，其於警詢、偵查時上開所供顯非事實，不可採信。而被告丙○○於原審以證人身分進行交互詰問程序時復證稱：「（這四次甲○○跟你買毒品的量都是多少錢？）都是一千元。」、「（量有多少？）我不知道，我都大概用倒的不知道多重。」、「甲○○給我一千塊，我就大概倒一些給他。」、「（你與妹妹買多少毒品？）只有四千塊。」、「（總共買四千塊，那扣除你賣出去的，怎麼會有剩下的給乙○○施用？）我會把它分成兩包，一部份留給乙○○施用。」等語（原審卷一第162-163頁）。可知，被告丙○○係將向他人買來之一包4000元之毒品甲基安非他命先扣取部分留供被告乙○○施用以外，其餘再加以分裝為更小包裝，伺機賣與甲○○，據此推認，被告丙○○所為該四次販賣第二級毒品犯行，自均有利可圖。復對照警方自甲○○身上所查扣其於98年1月4日傍晚向丙○○所購買毒品甲基安非他命，鑑驗結果為：淨重0.1911公克，驗餘淨重0.1809公克，益證被告丙○○確有將購得之毒品扣取部分供乙○○施用後，再予分裝更小包販售他人得利，其於原審時上開所證，應屬確實可信。至被告乙○○部分，其有施用第二級毒品惡習，並與被告丙○○係共同生活多年男女朋友關係，關係至為密切，且基於同上理由之說明，其亦不可能任意將原欲供己施用之第二級毒品多次反覆任意無償或以原價轉售，且依被告丙○○於原審所證，其向「妹妹」買毒品之錢係被告乙○○所出資（原審卷第164頁），則被告丙○○於第二、三、四次販售毒品予甲○○時復徵得被告乙○○之同意而為，自屬事理之常，則被告乙○○對被告丙○○有將先將購得之毒品扣取部分後再予分裝更小包販售他人得利，均知悉且有犯意聯絡，當為合理推認，並不違背社會通常經驗之理性判斷。是被告丙○○單獨所為事實一㈠部分行為及被告丙○○、乙○○二人共同所為事實一㈡、㈢部分行為，渠等所為各次販賣第二級毒品行為，係基於營利意圖，亦可認定。㈤綜上所述，被告丙○○、乙○○有本案販賣第二級毒品之犯行，事證已臻明確，應依法論科。
五、論罪理由㈠法律修正之比較
按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。又被告二人行為後，毒品危害防制條例於98年
5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪，於本次修正時將原法定刑：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」提高為：「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，因舊法之法定刑較輕，適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定對被告二人較為有利。惟毒品危害防制條例第
17條原規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑（第一項）。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑（第二項）。」查被告丙○○於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白所犯之本案販賣第二級毒品犯行，有依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，故綜合比較結果，被告丙○○部分應整體適用修正後毒品危害防制條例規定較為有利。至被告乙○○部分因均不符合修正前、修正後毒品危害防制條例第17條減輕其刑之規定，仍以修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定較為有利，故被告乙○○應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
㈡法律之適用
核被告丙○○所為均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（四罪）。被告乙○○所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（三罪）。被告二人販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告二人就事實一㈡、㈢所為之三次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告二人所犯上開各次販賣第二級毒品罪間，犯意不同，行為互殊，均分論併罰。又被告丙○○於偵查、原審及本院審理時均自白所犯之本案販賣第二級毒品犯行，已如前述，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
六、撤銷改判及科刑理由原審以被告丙○○、乙○○二人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、原判決未具體說明如何認定被告二人係基於營利之意圖而為本案各次販賣第二級毒品罪，自有未洽。㈡、本院認定被告丙○○於97年12月20日所為之販賣第二級毒品犯行，係個人單獨所為（理由詳如下述），僅第二、三、四次即97年12月25日、97年12月30日、98年1月4日犯行係與被告乙○○共犯，原審未予詳察，而認定被告丙○○、乙○○亦共同於97年12月20日為販賣第二級毒品犯行，即有未合。㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）；再毒品危害防制條例第1條明文規定：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例」，且又依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性，於同條例第2條將毒品分為三級，而予不同之處罰；本案毒品甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品，依同條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之最低法定本刑有期徒刑七年以上之重罪，並未就行為人所販賣之數量而予區分為不同之處罰。原審考量被告丙○○、乙○○所犯本案販賣第二級毒品甲基安非他命罪之次數，及每次數量甚微，金額僅1000元，獲利非豐，且販賣對象為同一人，認均屬情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低度之刑，猶嫌過重，而援引刑法第59條規定均減輕其刑，依前開說明，自有未當。被告乙○○上訴否認有為事實一㈡、㈢之共同販賣第二級毒品犯行，並無理由，惟檢察官以原審適用刑法第59條規定對被告二人所犯各次販賣第二級毒品罪予以減刑，指摘量刑不當，則有理由，且原判決亦有上開可議，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分（四罪）及關於被告乙○○於97年12月25日、97年12月30日、98年1月4日所為共同販賣第二級毒品部分（即事實一㈡、㈢部分，三罪）均撤銷改判。爰審酌被告二人之品行，明知毒品危害他人至深，猶為一己私利而為本案販賣第二級毒品犯行，被告丙○○於犯後尚均坦認犯行，已見悔意，被告乙○○則均否認犯行，未有悔意，併其犯案之動機、目的、手段、所生之危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑，並均定其應執行之刑。又被告丙○○、乙○○所為事實一㈠、㈡、㈢之本案販賣第二級毒品甲基安非他命罪之犯罪所得，雖未扣案，惟應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於所犯之各罪項下宣告沒收如主文第二、三項所示，其中被告二人共犯部分（即事實一㈡、㈢部分），應宣告連帶沒收，如全部或一部不能連帶沒收時，以其等財產連帶抵償之。另扣案之甲基安非他命1包、甲基安非他命殘渣袋5包、吸食玻璃球2個、甲基安非他命吸食器1組、毒品分裝鐵管1支、吸管1條、帳單1張、帳冊1本、行動電話1支及現金32400元等物，係警方事後於被告二人住處搜索所查得之物品，依被告二人所陳，毒品甲基安非他命、殘渣袋及吸食器、分裝器、吸管等物，係供被告乙○○施用毒品所用之物，其餘物品則係被告二人之個人物品，且查無何積極證據足資認定與被告二人所為本案各次販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪有直接關連，故均不宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，與同居女友即共同被告丙○○基於共同犯意之連絡，先以安非他命每包4000元之價格，向綽號「妹妹」之姓名、年籍不詳成年女子買進後供自己施用，其餘部分再伺機販賣給他人。適有甲○○透過管道得知乙○○在其所經營位於新竹縣○○鎮○○路○段○○○號之峰業輪胎行有販賣甲基安非他命，遂於97年12月20日下午14時許，在該輪胎行前，以1小包（毛重約0.4公克）1000元之價格向丙○○購買。因認被告乙○○此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。最高法院76年台上字第4986號、32年度上字67號判例要旨參照。
三、公訴人認被告乙○○有此部分共同販賣第二級毒品犯行，無非以共同被告丙○○、證人甲○○之陳述為主要論據。訊據被告乙○○對於丙○○於97年12月20日14時許有在上址輪胎以1000元代價販賣1小包毒品安非他命予甲○○之事實，並不爭執，惟堅決否認有與丙○○共犯此部分販賣第二級毒品犯行，辯稱伊很少在家，不知道丙○○有販賣毒品予甲○○，伊施用的毒品安非他命是丙○○買的，但伊不知道丙○○有無將毒品再販賣予他人，伊也不認識甲○○等語。
四、經查：㈠被告丙○○於上開時地有如前述有罪部分所認定之四次販賣
第二級毒品甲基安非他命犯行，且經本院調查證據審理之結果，認定其中被告丙○○所為之第二、三、四次販賣第二級毒品犯行係與被告乙○○共同為之，已經本院論述認定如前。惟關於丙○○第一次於97年12月20日販賣第二級毒品予甲○○之經過情形，依被告丙○○最初警詢中所供稱：「有與乙○○共同經營販賣毒品」云云，於偵查中則供稱：「（賣毒品給甲○○打發他走是乙○○的主意？）是，不是我自己要賣給他」云云，是被告丙○○於警詢及偵查中並未詳述甲○○每次買毒品之經過情形，則被告乙○○就丙○○之第一次販賣毒品犯行是否有犯意連絡即非無仔細研求餘地。
㈡而被告丙○○於起訴後，於原審98年2月26日準備程序時雖
供稱：「甲○○拿的這四次，剛好我男友被告乙○○都在，被告乙○○四次都說拿毒品打發他走」云云（原審卷一第9頁背面）。惟其於原審98年5月21日審理，進行交互詰問程序時，復以證人身分證稱：「（第一次的錢你什麼時候給乙○○？你每次都是收到錢就給乙○○？）就是每次乙○○回來時我就給他。」、「（這樣的話，你第二次以後給乙○○錢時，他不就都知道你賣毒品給甲○○嗎？）他知道，就是第一次他不知道，但是第一次拿錢給他之後他就知道這是我賣毒品給甲○○這件事。」、「（你剛剛說乙○○事後才知道，是否就是指只有第一次那次是事後才知道？）對。」云云（原審卷一第160、161頁）。另於原審99年2月9日審理時復再供稱：「甲○○第二次來的時候（即起訴書所載第一次販賣毒品），甲○○來店裡也是要找乙○○，當時乙○○在二樓睡覺，甲○○要我上樓去叫乙○○，我上樓去叫乙○○，乙○○就叫我去二樓抽屜自己拿壹包東西，打發甲○○走，他的意思是要送給甲○○，但甲○○拿了七百元給我，我就收了下來，之後甲○○就走掉了，後來因為我收了七百元，還跟乙○○吵架，乙○○說幹嘛跟人家收錢，我說甲○○每次都這樣死纏著人家，乙○○說就拿一點東西打發他走，我說甲○○每次都這樣不會不好意思嗎。」云云（原審卷二第74頁背面、75頁正面）。綜核被告丙○○於原審歷次所述，其就第一次販賣毒品予甲○○時，雖仍指稱被告乙○○有在家，被告乙○○並有說拿一點毒品打發甲○○走云云；惟丙○○又陳稱，其事後交付金錢予被告乙○○時，被告乙○○並不知情該次其有向甲○○收取金錢之事，且被告乙○○後來知悉時猶指責被告丙○○，再參以前有罪部分之說明（理由壹四㈡部分），被告乙○○均未與甲○○直接接觸及交易，其可能將甲○○誤認為「田螺」、「蝸牛」友人，在此情狀之下，被告乙○○於甲○○第一次前來買毒時並無收取金錢藉此牟利之意，僅同意丙○○可以交付甲○○少量毒品，惟因丙○○不捨，其自始即無免費提供毒品予甲○○之意，故違背被告乙○○之意而逕自作主向甲○○收取價金，尚非顯違通常情理之事，尚難以此即推認被告乙○○於甲○○第一次前來買毒時對被告丙○○所稱：「拿一點東西打發他走」云云，被告乙○○之主觀上亦係基於販賣毒品之營利意圖。則被告乙○○所辯：是丙○○自己要販賣毒品給甲○○的，伊不知情一節，即非全然不可採信。
㈢綜上所述，被告乙○○就共同被告丙○○第一次即97年12月
20日所為之販賣第二級毒品毒品予甲○○行為，是否有犯意聯絡並非全無疑問，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，本院即從寬認定丙○○所為第一次販賣第二級毒品犯行非被告乙○○所授意，而為被告乙○○有利之認定。又被告乙○○事前雖誤以前來買毒之甲○○係另名熟識友人前來索討毒品而為同意表示，惟丙○○此部分販賣第二級毒品予甲○○之行為，係丙○○單獨起意而犯，且丙○○此部分所為販賣第二級毒品犯行既已超逸被告乙○○主觀上之認知，被告乙○○此部分行為亦不另行成立轉讓第二級毒品罪。又本院參酌丙○○之歷次陳述，雖就共同被告丙○○所為第一次販賣第二級毒品犯行，難以認定被告乙○○與丙○○間有確切之犯意聯絡，而為被告乙○○有利之認定。惟如前有罪部分之論述，本院綜核全案卷證，調查證據之結果，仍認為被告乙○○於知悉丙○○所為之上開第一次販賣第二級毒品予甲○○之事以後，於甲○○第二、三、四次前來買毒品時，猶於各次均同意丙○○之行為，且依丙○○於原審所證述，被告乙○○於收受第二、三、四次之販毒所得時即已知悉此係甲○○所支付之價金，本院仍認定被告乙○○就上述丙○○所為第二、三、四次之販賣第二級毒品予甲○○等犯行，被告乙○○確有犯意聯絡，併予敘明。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有此部分公訴人所指之販賣第二級毒品犯行，自應為被告乙○○無罪之諭知。原審未察，逕對被告乙○○論罪科刑，自有未合。檢察官上訴猶指摘此部分原審量刑不當，雖無理由，惟被告乙○○上訴否認此部分犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決判處被告乙○○被訴於97年12月20日之販賣第二級毒品罪罪刑部分均撤銷，另為被告乙○○被訴此部分無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國99年7月9日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國99年7月12日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。