裁判字號：臺灣高等法院101年上字第903號民事判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院民事判決101年度上字第903號上訴人 王秀棻 訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
謝玉玲 律師 林憶涵 被上訴人 曾佳雲 訴訟代理人 王昭婷 律師
溫尹勵 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國101年6月22日臺灣新北地方法院100年度訴字第1525號第一審判決提起上訴，本院於102年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一項確認最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及第二項最高限額抵押權登記應塗銷，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊係如原判決附表所示不動產（下稱系爭不動產）之所有權人，與上訴人間並無任何債權債務關係，更未承擔訴外人 曾松智 對上訴人之債務，況曾松智亦未對上訴人負有債務，上訴人固曾匯款新台幣（下同）1,320萬1,300元與曾松智，但曾松智交付上訴人之金額已達3千餘萬元（玉山商業銀行支票13,435,457元+誠泰商業銀行支票7,800,406元+94年3間匯款3,617,303元+移轉林口房地7,500,000元=32,353,166元）。伊未曾將個人身分證件交付上訴人辦理抵押設定，詎上訴人竟盜用伊身分證、印章及印鑑證明，就系爭不動產以新北市三重地政事務所重他字第086680號收件辦理最高限額抵押權設定登記、登記日期為民國95年4月12日、本金最高限額200萬元抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）。嗣伊於97年間因有資金需求欲以系爭不動產向銀行辦理抵押貸款始發現系爭最高限額抵押權設定，伊當時已欲追究上訴人之法律責任，惟因曾松智為挽回與上訴人間之感情遂安撫及央求伊暫不追究。迄今上訴人與曾松智間已無復合之望，伊自得訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求被上訴人將系爭最高限額抵押權設定予以塗銷。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：曾松智自88年起陸續向伊借貸，計至94年9月其借款總額達1,320萬1,300元，迄95年4月其金額更達1,324萬3,300元，計至95年4月間曾松智僅清償440萬0,185元，縱加上曾松智於94年3、4月間匯款與伊之361萬7,303元，曾松智積欠伊之借款仍達518萬3,812元。系爭不動產係曾松智所出資購買，因曾松智前積欠他人債務遂登記其兄 曾松田 名義，伊要求曾松智清償債務，因系爭不動產已登記為被上訴人所有，兩造及曾松智原來洽談由被上訴人移轉系爭不動產所有權抵償，但因對於買賣價金不能達成合意，遂協議改以設定抵押權方式保障上訴人之債權，被上訴人遂於94年9月間同意承擔曾松智積欠伊債務中之200萬元部分（屬免責債務承擔），並於95年4月11日簽立抵押權設定契約書，被上訴人設定系爭最高限額抵押權與伊作為債權之擔保，被上訴人迄尚未清償該200萬元債務，系爭最高限額抵押權所擔保之債權自屬存在，被上訴人無權以所有權人身分訴請塗銷等語，資為抗辯（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。另上訴人在原審提起反訴請求確認被上訴人就系爭不動產之所有權不存在，被上訴人應將系爭不動產所有權移轉登記與曾松智部分，經原審為其敗訴之判決，其未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，不再贅述）。並於本院上訴聲明：（一）原判決關於本訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項及爭執事項（見本院卷第194頁、205至206頁、第217至218頁至背面、第219至221頁）如下：
(一)兩造不爭執事項：
1、系爭不動產於87年3月19日由曾松田（曾松智之兄）以買賣為原因登記為所有權人，曾松田再於90年6月15日以買賣為原因將所有權登記與被上訴人（但被上訴人實際上並未給付價金與曾松田或曾松智），被上訴人並提供系爭不動產與其父曾松智開設哲鋐企業有限公司（下稱哲鋐公司）作為辦公室使用。系爭不動產於90年6月間移轉登記與被上訴人時，尚有貸款本金350萬元未清償（見原審卷第81至87頁之異動索引、土地建物登記謄本）。
2、上訴人與曾松智自88起為男女朋友，迄95年底、96初因故分手。
3、系爭不動產於95年4月12日以被上訴人為義務人兼債務人，上訴人為權利人兼債權人設定系爭最高限額抵押權，存續期間10年，自95年4月11日起至105年4月10日止，由新北市三重地政事務所以95年4月11日重登字第086680號收件登記在案（見原審卷第24頁至第31頁之三重地政事務所函附之土地登記申請書及其附件）。
4、系爭最高限額抵押權登記（限額為本金最高限額200萬元）申請所附之被上訴人印鑑證明書（見原審卷第29頁），係被上訴人設籍之桃園縣龜山鄉戶政事務所於95年4月11日登記核發，該證明書之曾佳雲印文，與代書 沈美英 於100年10月19日在原審當庭提出之95年4月11日授權委託書所載「曾佳雲」簽字旁之曾佳雲印文（見原審卷第110頁）相同，系爭最高限額抵押權設定所使用之印鑑，為被上訴人當時登記使用之印鑑章。被上訴人於系爭最高限額抵押權設定登記之後，始向彰化商業銀行申請更換印鑑（被上訴人稱彰化商業銀行留存之印鑑與上開95年4月11日印鑑證明使用之印章相同）。
5、上訴人自93年1月至94年2月共匯款與曾松智1,320萬1,300元，包括以上訴人第一商業銀行長泰分行匯至曾松智誠泰商業銀行三重分行、玉山商業銀行重新分行帳戶計1,044萬5,000元，及語音轉帳上訴人第一商業銀行匯至曾松智誠泰商業銀行三重分行帳戶275萬6,300元。
6、上訴人於99年1月間以曾松智積欠其本票債務236萬元向臺灣新北地方法院（下稱新北地院）聲請核發支付命令（新北地院99年度司促字第1182號支付命令），該支付命令於99年1月4日核發，同年月18日送達曾松智，曾松智並未異議，該支付命令於99年2月9日確定（見原審卷第102至103頁）。
7、上訴人就被上訴人提出之明細，承認其中為上訴人之收受款項為440萬0,185元。
（二）兩造爭執事項
1、兩造間是否有債權債務關係存在？
2、系爭最高限額抵押權之設定是否經被上訴人同意？
四、經查:
(一)被上訴人為擔保上訴人對其之200萬元借款債權，遂於95年4月12日設定系爭最高限額抵押權：
1、曾松智迄94年9月間乃至95年4月間均尚積欠上訴人達446萬元以上之借款債務：
（1）上訴人自93年1月至94年2月（至94年7月亦同）共匯款與曾松智1,320萬1,300元（包括以上訴人第一商業銀行長泰分行匯至曾松智誠泰商業銀行三重分行、玉山商業銀行重新分行帳戶計1,044萬5,000元，及語音轉帳以上訴人第一商業銀行匯至曾松智誠泰商業銀行三重分行帳戶275萬6,300元，10,445,000元+2,756,300元=1,320,1300元），為兩造所不爭執（見本院卷第206頁背面及第65頁背面），計至95年4月間，上訴人以語音轉帳第一商業銀行匯款至曾松智誠泰商業銀行三重分行之金額增加為279萬8,300元，為兩造所不爭執（見本院卷第65頁背面、第206頁背面），則計至95年4月間，上訴人交付曾松智之款項計1,324萬3,300元（10,445,000＋2,798,300=13,243,300）。
（2）被上訴人雖抗辯曾松智已借票共計2,361萬1,863元與上訴人，扣除上訴人上開匯款金額，上訴人仍積欠曾松智1千餘萬元云云，然查，被上訴人所提出之存根聯列表及支票存根聯（下稱第1次存根聯列表，見本院卷第170至188頁），其金額總計固達2,361萬1,863元（15,811,457+7,800,406＝2,361,1863），但依該第1次存根聯列表及該存根聯之記載，並不能認定該支票是否兌現，且該第1次存根聯列表及存根聯之記載並未經上訴人簽認，亦不能以該列表及支票存根聯之記載認定曾松智即是將該支票交付上訴人，該記載充其量僅係曾松智主觀上認知；再者，曾松智在另案即新北地院99年度訴字第1359號曾松智請求上訴人之姐 黃秀麗 移轉坐落新北市○○區○○段○○○○號及基地所有權事件（見原審卷第153至159頁），依銀行調取支票兌現紀錄製作之存根聯列表（下稱第2次存根聯列表，見本院卷第194、206頁及第197至198頁），其記載之金額即減為1,101萬6,968元（5,176,451+5,840,517=11,016,968），然其中玉山商業銀行94年1月5日該存根聯列表所載金額固為240萬元（見本院卷第198頁），然比對曾松智支票帳戶該筆提領金額僅2萬4千元（見本院卷第198-1頁之帳戶存摺往來紀錄），則被上訴人所提出之第2次存根聯列表之金額應再減237萬6千（2,400,000-24,000=2,376,000）元計864萬0,968元（11,016,968-2,376,000=8,640,968），惟第2次存根聯表上備註欄所列之乙真、秀英、 小棻 、會、會錢、成會、成德會等，仍未經上訴人簽認，該記載仍僅能認係曾松智主觀認定，被上訴人復不能舉證證明該支票確係由上訴人所兌領，或係基於將款項借貸與上訴人而使該支票兌領，而上訴人依被上訴人提出之第2次存根聯列表，復僅承認其中誠泰商業銀行存根聯列表序號1至4、12、15至18、19至20，及玉山商業銀行存根聯列表序號1至9、11、12（僅承認其中2萬4千元部分）、16至17，金額合計440萬0,185元（見本院卷第196頁），加上曾松智於94年3月及4月間共匯款361萬7,303元（800,000+700,000+2,117,303=3,617,303），有匯款申請書為證（見本院卷第237至238頁），其金額合計801萬7,488元（3,617,303+4,400,185=8,017,488）。
（3）又兩造均不爭執其等上開資金往來均係基於借貸合意（見本院卷第194頁背面及第65頁背面），堪認迄94年9月間，曾松智尚積欠上訴人之借款債務518萬3,812元（上訴人交付曾松智13,201,300-曾松智交付上訴人8,017,488=5,183,812），迄95年4月間該債務更增加至522萬5,812元（5,183,812＋語音轉讓至95年4月之金額2,798,300-語音轉讓至94年9月之金額2,756,300=5,225,812）。被上訴人雖抗辯其已移轉林口房地與黃秀麗，自屬曾松智清償對上訴人之債務云云，然黃秀麗自92至94年間已陸續匯款與曾松智達336萬7,000元（400,000元＋82,000元+600,000元＋200,000元+400,000元＋110,000元＋300,000元＋460,000＋25,000＋250,000＋150,000＋390,000＝3,367,000元，見本院卷第96至97頁之匯款單），且上訴人在臺北地檢署99年度偵字第14163號竊佔案件已以證人身分證稱曾松智轉讓該林口房地係用以抵償對黃秀麗之債務（見原審卷第107頁），是曾松智與上訴人之姊既另有金錢往來，自不能以曾松智將其所有之林口房地所有權移轉登記與黃秀麗，即認係用以清償對上訴人之債務。
（4）況查，上訴人於99年間即以其持有曾松智簽發票載發票日分別為93年9月2日、93年11月、93年12月1日及93年12月10日，面額各80萬元、26萬元、50萬元及80萬元之支票，嗣換發為發票日均為96年4月10日之4紙本票（金額各80萬元、80萬元、50萬元及26萬元），屆期未獲兌現為由，聲請核發支付命令命曾松智給付236萬元（800,000+260,000+500,000+800,000=2,360,000)及利息，並於99年2月9日確定，已如前述，有支票及本票各4紙為證（見本院卷第154至155頁），而上訴人現尚另持有曾松智簽發、票載發票日分別於91年間、91年10月10日、93年10月31日、94年7月10日面額分別為75萬元、25萬元、70萬元及40萬元之支票，為被上訴人所不爭執（見本院卷第206頁背面），並有支票4紙可憑（見本院卷第156頁至背面），其金額合計210萬元（750,000+250,000+700,000+400,000=2,100,000)，則若曾松智已清償對上訴人之債務，自應對上訴人聲請核發支付命令聲明異議，並應催告上訴人返還該支票及本票，但曾松智均未為之，而依上訴人與曾松智上開資金往來情況，曾松智迄94年7月間及95年4月間尚積欠上訴人債務達5百餘萬元，再依卷附資料並未顯示上訴人與曾松智於95年4月之後尚有資金往來，亦為兩造所自陳（見本院卷第206頁背面），堪認曾松智於94年9月間乃至95年4月間對上訴人所負之借款債務已達446萬元（支付命令金額2,360,000+支票面額2,100,000=4,460,000）以上。
2、曾松智及被上訴人為保障上訴人對曾松智上開債權，同意設定系爭最高限額抵押權，被上訴人並同意將曾松智對被上訴人之債務中之200萬元為債務承擔：
（1）證人 劉秀草 到場證稱：伊因做加工而認識上訴人，曾松智亦曾透過上訴人向伊借款，上訴人曾向伊提到曾松智借款未還，伊於94年間曾與兩造及曾松智在上訴人家中吃晚餐，被上訴人及曾松智均表示曾家有誠意還款，當時兩造及曾松智談買賣登記在被上訴人名下之不動產，但價格談不攏，遂約定設定200萬元抵押權，從談妥設定至辦理登記尚隔一段時間（見本院卷第59頁背面至61頁）；系爭最高限額抵押權設定登記附有兩造之身分證影本、被上訴人95年4月11日印鑑證明及系爭不動產之所有權狀，有建物及土地登記第二類謄本、登記申請書、身分證、印鑑證明、土地所有權狀、建物所有權狀為證（見原審卷第25至31頁、第82頁背至87頁），該抵押權設定登記使用之印鑑係被上訴人當時登記使用之印鑑章，亦如前述；且證人即辦理系爭最高限額抵押權設定之代書沈美英（見原審卷第25頁背面之登記申請書）在原審證稱：系爭最高限額抵押權設定係被上訴人親自簽立95年4月11日授權書委託與伊辦理（見原審卷第110頁），並由被上訴人親自將身分證、印鑑章及印鑑證明交付伊，伊當時有核對被上訴人之身分證，當時委託設定200萬元抵押權，伊係受兩造共同委託，依兩造協商內容辦理，伊並向被上訴人確認設定200萬元抵押權是否同意，被上訴人亦表示同意（見原審卷第97頁背面至98頁）等語，沈美英提出之上開95年4月11日委託授權書上所蓋印之被上訴人印文，與被上訴人當時使用之印鑑章相符，而系爭最高限額抵押權設定所附之印鑑證明，係被上訴人於95年4月11日所登記核發，已如前述，足認系爭最高限額抵押權係經兩造及訴外人曾松智之協商，並由沈美英代理所設定，且其設定係因曾松智對上訴人負有上開446萬元以上之借款債務而給予上訴人之擔保，被上訴人復登記為系爭最高限額抵押之義務人兼債務人（見原審卷第26頁背面至第27頁之抵押權設定契約書），而兩造間原來並無債權債務關存在，亦未預期未來將發生債權債務關係，復為兩造所不爭執，且被上訴人於94年間已表示曾家有誠意還錢，足可推認被上訴人於94年與上訴人、曾松智及劉秀草共進晚餐時，已有意承擔曾松智對上訴人在200萬元範圍內之債務，並至遲於簽立系爭最高限額抵押權契約書當時，已確定同意承擔曾松智對上訴人在200萬元範圍內之借款債務，始在為擔保上訴人對曾松智債權所設定之系爭最高限額抵押權契約書上擔任抵押債務人，而非被上訴人僅登記為抵押義務人（即抵押物之所有權人），而由曾松智登記為抵押債務人。
（2）被上訴人雖主張系爭最高限額抵押權之設定未經其同意，該抵押權設定所使用之身分證、印鑑證明及印鑑均遭盜用云云，已為上訴人所否認，按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，系爭最高限額抵押權設定契約書上之被上訴人印章既屬真正，自應由被上訴人舉證證明該印章等證件係遭盜用（最高法院70年度台上字第4339號判決參照），被上訴人雖舉證人曾松智、 陳秀蜜 之證言為證，並否認證人沈美英及劉秀草所證述被上訴人同意設定系爭最高限額抵押權，然查：
A、證人曾松智雖證稱：伊及被上訴人原來均不知系爭最高限額抵押權設定，嗣被上訴人97年間欲向銀行增加貸款卻不能增貸時始知悉該抵押權設定，伊於94年9月間在林口尚有房子，若伊確有欠債即可將該房地過戶給上訴人，毋庸設定抵押（見原審卷第97頁背面至第98頁及本院卷第62頁），然查，證人曾松智所證述伊欠上訴人之款項皆已還清（見原審卷第98頁）一節，已與上開曾松智對上訴人尚負債務之事實不合，則曾松智所證述被上訴人並不知悉系爭最高限額抵押權設定，與事實是否相符，已非無疑，且曾松智縱於94年9月間尚有位在林口之不動產，然被上訴人不能證明該房地是否尚有價值可供轉讓抵債，且兩造及曾松智係約定以被上訴人承擔債務及設定抵押權保障上訴人之債權，抑或以上訴人所述之林口房地抵債，係屬兩造及曾松智間合意選擇債務處理方式之問題，非必以林口房地抵債為優先，則被上訴人以曾松智所證述若94年9月當時尚有債務存在，當會以林口房地抵償而非設定系爭最高限額抵押權之方式，主張被上訴人並未同意系爭最高限額抵押權設定，自無可取。
B、再依被上訴人所述，被上訴人之身分證及印鑑章，皆在其保管當中，並將之放入密封收納盒中，被上訴人亦未將其印鑑證明交由他人保管，且系爭不動產之所有權狀亦交由其父親曾松智保管（見本院卷第222頁背面），即各該文件分別由被上訴人及曾松智保管中，則如何可使他人盜用被上訴人之身分證、印鑑章、印鑑證明及系爭不動產之所有權狀以辦理系爭最高限額抵押權設定，且若依被上訴人所述係為於95年4月間出售系爭不動產而請領印鑑證明，但兩造及曾松智既未談成買賣，被上訴人理應將此印鑑證明收妥，被上訴人已自陳其自95年4月間買賣未談定後即未保有印鑑證明（見本院卷第222頁背面），卻未見被上訴人或曾松智於95年4月以後有尋找印鑑證明之動作。又被上訴人於95年4月11日交付沈美英之授權委託書（見原審卷第110頁），既已蓋印被上訴人之印鑑，被上訴人復不能舉證證明係屬盜用，則無論該授權書上之其他文字係由何人書寫，均可推定該授權委託書係被上訴人所出具（民事訴訟法第358條規定參照），被上訴人主張系爭最高限額抵押權設定登記係因被上訴人之身分證、印章、印鑑證明及所有權狀遭他人盜用所致，尚無可取。
C、證人陳秀蜜雖證稱：被上訴人之父親曾向伊詢問已辦過貸款之不動產可否再貸款，伊回答應視是否尚有殘值，伊曾告知曾松智某不動產上已有200萬元抵押權設定，曾松智稱怎麼會有第2順位抵押權設定（見本院卷第204至205頁）等語，惟證人陳秀蜜已證稱：伊不記得該200萬元抵押權設定係指何筆不動產（見本院卷第204至205頁），且縱認證人陳秀蜜所證述已設定第2順位抵押權之不動產即為系爭不動產，但依被上訴人所述其知悉系爭最高限額抵押權係伊有資金需求向銀行申辦貸款遭拒經詢問銀行拒貸理由始為知悉，再向曾松智詢問（見原審卷第3頁），即與證人陳秀蜜所述曾松智知悉系爭最高限額抵押權設定之源由，有所不同；且證人陳秀蜜並未參與系爭最高限額抵押權設定，自無從僅以陳秀蜜事後受委託告知不動產上有抵押權設定後曾松智之反應，推認被上訴人及曾松智就系爭最高限額抵押權設定並不知情。被上訴人於97年間即知悉系爭最高限額抵押權之設定，且上訴人於96年間已對曾松智提出毀損告訴，曾松智亦於97年間對上訴人提出毀損告訴，經新北地方法院檢察署為不起訴處分後尚提起再議（見原審卷第48至50頁之士林地方法院96年度偵字第650號聲請簡易判決處刑書、第52至57頁之新北地院檢察署檢察官97年度偵字第10984號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署處分書99年度上聲議字第6364號處分書），可見雙方於96、97年間業已交惡，被上訴人卻延至100年6月18日（見原審卷第2頁）始提起本件訴訟，亦與情理不合，尤難認被上訴人對系爭最高限額抵押權設定為不知情。
D、又被上訴人雖於93年間結婚（見本院卷第201頁之個人戶籍謄本），並縱如被上訴人所述於00年0月生子，但被上訴人之工作地點係在曾松智開設之哲鈜公司處，上訴人之住所即在系爭不動產之樓上，業經上訴人陳述在卷（見本院卷第146頁背面），並為被上訴人所不爭執，上訴人與曾松智於94年間尚為男女朋友關係，則被上訴人至上訴人住處與曾松智，及與至上訴人住處之劉秀草共進晚餐，並非不可能，且被上訴人與上訴人及曾松智共進晚餐，亦非必與小孩分開。又上訴人與曾松智於94年間尚屬男女朋友關係，雖曾松智對上訴人負有債務，但仍有一定情分，則證人劉秀草證稱其於94年間僅聽到兩造及曾松智討論以買賣或設定抵押權方式保障上訴人之債權，但未聽聞兩造與曾松智間討論應於何時清償及清償方式，尚難認與情理有違。另劉秀草於101年11月間至本院作證，距離劉秀草於94年間與兩造共進晚餐之時間，已達6年，則劉秀草不記得吃飯日期，亦難認與常情有悖，則被上訴人以其於93年結婚、00年0月生子，不可能於上訴人所述之94年間與上訴人及劉秀草共進晚餐，且當日為何劉秀草未聽聞有分期付款及清償日之討論，並不記得共進晚餐之日期，否認證人劉秀草證言之真實性，自無可取。
E、被上訴人復稱上訴人就系爭不動產買賣之洽談過程有四個版本，可見系爭最高限額抵押權之設定未經其同意。惟查，上訴人在原審先稱：於95年4月間曾松智雖同意以系爭不動產抵償對上訴人之債務，但因上訴人與曾松智對系爭不動產之價值認知不同，且曾松智希望上訴人受讓系爭不動產後再出借款項與曾松智，但因系爭不動產原已有高額抵押貸款，上訴人遂不同意（見原審卷第第44頁）；再稱曾松智表示願將系爭不動產設定200萬元最高限額抵押與上訴人，俾保障曾松智及被上訴人對上訴人債務之擔保（見原審卷第44頁）；又稱曾松智希望上訴人買系爭不動產，並讓曾松智繼續在系爭不動產處開公司，再每月清償上訴人10萬元，但曾松智希望賣700萬元，伊願意以550萬元購買，遂未達成買賣，但系爭最高限額抵押權之設定曾松智知悉（見原審卷第98頁），核均係上訴人陳述其與曾松智間就系爭不動產之買賣無法達成合意之原因，並因而設定系爭最高限額抵押權之過程，彼此間並無矛盾之處。被上訴人復稱證人劉秀草所證述兩造及曾松智討論系爭不動產之買賣及抵押權設定時間係於94年間，但兩造於95年4月間尚談論系爭不動產買賣事宜，可見劉秀草證言不實云云。惟兩造及曾松智就系爭不動產之買賣及抵押權設定相關事宜，自94年間反復討論至95年間，迄95年4月11日辦理系爭最高限額抵押權之設定，亦非無可能。被上訴人以兩造及曾松智既如證人劉秀草所證稱於94年間即討論系爭不動產之買賣及抵押權設定，怎可能於95年4月間仍就系爭不動產之買賣及抵押權設定為討論，並依此否認證人劉秀草證言之真實性，仍無可取。此外，證人沈美英所證述係由被上訴人交付伊印鑑證明及身分證，與上訴人所述係由曾松智交付沈美英被上訴人之印鑑證明及印章（見原審卷第44頁），有所不符，但依證人沈美英之證言已可認定被上訴人同意系爭最高限額抵押權之設定，尚不能僅以上訴人與沈美英此部分記憶上之落差，即否認證人沈美英之證言。又沈美英雖證稱：伊收受被上訴人交付之身分證、印鑑章及印鑑證明後因時間過久已不記得有無簽收條（見原審卷第97頁），然縱認沈美英未出具簽收條，亦僅是沈美英處理客戶交付證件之問題，尚難以此否認其證言真正。
（3）被上訴人又主張上訴人在原審已陳稱系爭不動產實為曾松智所有，其與被上訴人間並無債權債務關係，迄提起上訴始提出所謂債務承擔，可見並無所為債務承擔之事實云云，惟查上訴人在原審固辯稱系爭不動產之實質所有權人為曾松智，為曾松智所出資購買，僅係借名登記在被上訴人名下（見原審卷第79頁）等情，然上訴人此部分主張已為被上訴人所否認，並辯稱系爭不動產係曾松智贈與被上訴人，並由被上訴人支付貸款，被上訴人並非僅係借名登記之名義人（見原審卷第63至64頁），而上訴人對於原審判決認定被上訴人與曾松智間就系爭不動產並無借名契約存在，並駁回其提起之反訴部分（見原審卷第209頁及第215頁），並未提起上訴（見本院卷第240頁），自不能僅以上訴人在原審主張即認被上訴人僅係系爭不動產之登記名義人。況且，無論被上訴人在與曾松智之內部關係間僅係系爭不動產之登記名義人，抑或實質所有權人，被上訴人既依兩造及曾松智協商內容，願意清償曾松智對上訴人之債務，基於擔保曾松智對上訴人之債務，交付身分證、印鑑章、印鑑證明及授權委託書與代書沈美英辦理系爭最高限額抵押權設定，復願擔任抵押債務人，足認兩造已約定被上訴人在本金200萬元之限度內承擔曾松智對上訴人之債務，已生債務承擔之效果。至上訴人在原審固陳稱：被上訴人並未欠伊錢，錢係曾松智所借（見原審卷第76頁背面），但上訴人所稱被上訴人未積欠伊款項，係因被上訴人並未開設哲鈜公司（見原審卷第76頁背面），可見上訴人所述被上訴人未積欠伊款項一節，係針對其前係基於與曾松智之借貸合意將款項借出部分，並未述及兩造嗣後達成之債務承擔合意，尚不能以上訴人在原審此部分陳述認定無債務承擔之事實。是被上訴人此部分之主張，為無可取。
（二）系爭最高限額抵押權設定所擔保之債權仍然存在，被上訴人不得訴請塗銷系爭最高限額抵押權設定登記：
1、按96年3月28日修正公布之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法物權編施行法第17條定有明文。按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，96年9月28日修正施行之民法第881條之1第1項定有明文。故最高限額抵押權所擔保之債權，僅需基於一定範圍內之不特定債權即可，再按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號判例要旨參照）。
2、查系爭最高限額抵押權設定登記之內容關於債務清償日期係約定：依照各個債務契約所約定之清償日期（見原審卷第26頁背面至27頁），而被上訴人至遲於95年4月11日簽立系爭最高限額抵押權設定契約書時即承擔曾松智對上訴人200萬元部分之債務，此債務本屬曾松智自93年1月至95年4月止，陸續對上訴人所發生，並非特定單筆債權，自需依各該債權定期清償日期，迄95年4月12日系爭最高限額抵押權設定時，為既存之債權，自屬系爭最高限額抵押權抵押設定契約書所約定之擔保債權。又被上訴人並未清償其承擔之上開200萬元債務，為兩造所不爭執，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權仍然存在，被上訴人主張該擔保債權已不存在，為無可取。
3、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。此所謂妨害者，係指以占有以外方法，客觀上不法侵害所有權或阻礙所有人之圓滿行使其所有權之行為或事實而言，而所謂不法，係指所有人對於行為人之妨害，於法令上並無容忍之義務（最高法院88年度台上字第2420號判決參照）。查被上訴人既以登記其所有之系爭不動產設定系爭最高限額抵押權與上訴人，存續期間自95年4月11日至105年4月10日止，且其擔保之債權仍然存在，系爭最高限額抵押權設定登記非屬不法，被上訴人在法令上仍有容忍義務，則被上訴人依民法第767條第1項規定訴請上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，自無可取。
五、綜上所述，被上訴人請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條第1項規定請求上訴人塗銷系爭最高限額抵押權登記，為無理由，不應准許。原審判決就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月21日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年5月21日
書記官陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。