裁判字號：最高法院105年台上字第2955號刑事判決
裁判日期：民國105年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二九五五號上訴人 管燕華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年五月十七日第二審判決（一０五年度上訴字第六０五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０三年度毒偵字第四０一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人管燕華有原判決犯罪事實所載施用第一級毒品海洛因犯行，因而維持第一審論上訴人以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑10月之判決，駁回上訴人此部分第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由（另犯施用第二級毒品罪部分，業經原審於民國105年6月7日裁定駁回上訴人所提第三審上訴在案）。
二、本件上訴意旨略以：㈠本件第一審經向桃園市政府警察局平鎮分局（下稱平鎮分局
）調取建安派出所民國103年9月4日拘留室之監視錄影畫面，平鎮分局檢附由警員吳○聖製作之職務報告，表示103年9月4日拘留室之監視器畫面系統已毀損，檔案影像不完整，且影像保留僅60日，無法提供畫面供參等情。然依吳○聖所檢附之照片，其影像檔由2013年5月、12月，一下跳到2015年5月，缺少2014年之錄影檔案，已非無疑，原判決認第一審已調查此部分證據，無再為無益調查之必要，有刑事訴訟法第379條第10款之應於審判期日調查證據未予調查之違法。
㈡第一審勘驗上訴人警詢錄音，103年9月4日晚間6時50分開始
製作竊盜案第一次筆錄過程，警員B（即楊○宇）說：算了，還有驗尿，馬上跟其去隊辦等語。足證當日夜間8時37分製作竊盜案件筆錄前，上訴人並未採尿，何以警員楊○貴證稱上訴人同意採尿時間是在製作竊盜案筆錄之前？其實際採尿之時間為何？參以前述缺少103年之偵訊錄影檔案，上訴人主張警詢自白非任意性，係遭強制採尿，並非無據。上訴人並非警方列管應受採驗人口，係因竊盜為警查獲，非毒品之現行犯或準現行犯，警方採尿過程是否合法？所取得之證據有無證據能力？權衡上訴人○本人權保障及公共利益，依比例原則及法益均衡原則，採尿過程違背法定程序甚明。原判決僅因上訴人另案竊盜被帶回派出所，發現有毒品前科，且手臂上有施打毒品之針孔痕跡，即認上訴人有施用毒品嫌疑，對上訴人要求採驗尿液，程序難謂適法，又未說明前揭對上訴人有利之證據不採之理由，有理由不備之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決認定上訴人○於施用第一級毒品海洛因犯意，於103年9月2日晚間11時許，在桃園市○鎮區○○路路旁，以針筒注射方式施用海洛因1次之犯罪事實，係依憑上訴人於第一審所為不利於己之供述，並有勘察採證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司之濫用藥物檢驗報告等證據資以認定；並就上訴人爭執採尿適法性及尿液檢驗報告無證據能力乙節，亦依憑證人即警員吳○聖、楊○宇、楊○貴等人於第一審證述，及第一審勘驗上訴人同日製作之另案竊盜警詢筆錄之錄影光碟（即原判決附件譯文），上訴人受詢問時，警員並未無使用任何強暴或脅迫之方式取供，上訴人於詢問過程，亦未顯露出痛楚、畏懼或憤恨之表情，僅係一直啜泣等情，認上訴人辯稱警員係以恐嚇及刑求方式對其強制採尿云云，並不可信，其採尿過程合法，所取得之濫用藥物檢驗報告自有證據能力（見原判決第2至5頁）。核係原審採證認事職權之適法行使，並無違背證據法則或經驗、論理法則，尚無不合。上訴意旨仍爭執警員對其強制採尿，並指原判決有認事用法不當及理由不備之違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證
事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。本件第一審依上訴人聲請，向平鎮分局調取103年9月4日上訴人在建安派出所拘留室之監視錄影光碟，經該機關函復檢附警員吳○聖之職務報告，載明103年9月4日拘留室之監視器畫面系統已毀損，檔案影像不完整，且影像檔案保存只能存取60日，已無法提供等情。上訴人於原審再聲請向平鎮分局調取當日其由拘留室走到廁所採尿之監視錄影畫面，欲證明勘察採尿同意書係其採尿後才簽的等情。原判決已說明：本案發生時間在103年9月4日，距今有一段期間，原審業已函請平鎮分局提供本案相關錄影畫面，經該分局回覆稱：錄影的影像已逾保存期限，承辨警員職務報告亦稱光碟毀損、影像沒有保留等語，自無再行無益調查之必要（見原判決第6至7頁）。則103年9月4日之監視錄影畫面既已逾保存時間，客觀上已無調取之可能，且吳○聖、楊○宇、楊○貴已證述上訴人係同意採尿，並有前揭勘察採證同意書及第一審勘驗筆錄可稽，原審未依聲請再為調查，難認有調查證據職責未盡之違法。又卷查，吳○聖之職務報告既已載明監視器畫面系統已毀損，檔案影像不完整，則吳○聖檢附之電腦影像畫面翻拍照片，其檔案時間由2013年5月、12月，跳到2015年5月，缺少2014年之錄影檔案，自非可臆測承辦人員係有意毀損、隱匿該部分檔案。上訴意旨指原審有應於審判期日調查證據未予調查之違法云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○五年十一月十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十一月十五日
Ｅ