臺灣高等法院105年度上訴字第605號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第605號刑事判決

裁判日期：民國105年05月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第605號上訴人即被告 管燕華 選任辯護人 鄭成東 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1932號，中華民國105年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4019號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○①於95年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以95年度訴字第2187號判決判處有期徒刑一年確定；②於95年間因搶奪、竊盜、妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第2547號判決分別判處有期徒刑一年、八月、五月、四月、四月，應執行有期徒刑四年四月，上訴後，經本院以95年度上訴字第3916號判決就搶奪罪部分撤銷改判為有期徒刑一年四月確定；③於96年間因搶奪等案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第862號判決分別判處有期徒刑七月、七月，應執行有期徒刑一年確定；④於96年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度訴字第595號判決判處有期徒刑七月確定；上開②部分之搶奪罪經本院撤銷改判部分，與臺灣板橋地方法院95年度訴字第2547號之其餘宣告刑，另經本院以96年度聲字第70號裁定定應執行刑為有期徒刑四年六月確定，此部分再與前揭①、③、④部分經本院以97年度聲減字第145號裁定減刑並定執行刑為有期徒刑三年五月確定，於98年11月30日因縮刑期滿執行完畢。詎被告仍不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因，於103年9月2日晚間11時許，在桃園市○鎮區○○路路旁，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年9月4日晚間9時許為警採尿回溯96小時內某時，在桃園市○鎮區○○路○○號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內加熱吸食煙霧方式施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於103年9月4日晚間6時10許，因另案於桃園市○鎮區○○路○○○號前為警查獲，並於平鎮分局建安派出所為警有相當理由認其有施用毒品之犯行而採尿送驗後，結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局平鎮分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告丙○○就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、被告採尿程序之適法性及尿液檢驗報告之證據能力：被告質疑採集之尿液及衍生之尿液檢驗報告均無證據能力。
然查：
㈠被告於103年9月4日下午6時10分許，因竊盜犯行在桃園市○
鎮區○○路○○○號為警查獲，經警方以現行犯逮捕並帶回桃園市政府警察局平鎮分局建安派出所，並於同日晚間8時55分許在上開派出所同意接受警方採尿等情，業經證人即警員甲○○、 楊翔宇 及乙○○證述在卷（見原審卷第64至66、90至93頁），並有被告簽名並捺指印之勘察採證同意書在卷可憑（見毒偵卷第18頁）。
㈡被告雖辯稱：警察以恐嚇及刑求之方式對其採尿云云，然證
人即警察甲○○於原審審理時證稱：當時被告是涉犯竊盜罪需要製作筆錄，因為同事在身上發現針孔的痕跡，伊就詢問被告是否有施用毒品，被告說有，然後伊就去採尿做初篩，結果呈現陽性反應，採尿前有取得被告之同意，竊盜案件是先製作夜間不訊問的筆錄，當時伊不在場，後來再製作毒品案件之筆錄，再製作竊盜案件筆錄。把被告帶回來時，還沒有製作夜間不訊問的筆錄時，就已經發現被告有針孔的痕跡，才發現被告有毒品之前科，是發現被告尿液呈現陽性反應後才製作毒品筆錄等語（見原審卷第64、66頁）；證人即警察楊翔宇於原審審理時證稱：本案是接獲民眾報案說抓到小偷，是店家查竊嫌，要警方到場協助，我們到現場跟店家和被告確認後，就把被告帶回警局，當時被告神智正常，也沒有哭，做筆錄前有一個小插曲，因為看到被告有毒品前科，有同仁對毒品犯嫌比較敏銳，說要先對竊盜部分做訊問，被告害怕對毒品之部分採尿，開始情緒不穩定，做筆錄前要錄影時，被告就往前方衝，被告聽到要採尿時，就一直啜泣，說不要採尿，我們就說要採尿，被告就心虛，不然為什麼不敢採尿，後來被告就開始有自殘之情形，我們就幫被告戴安全帽，為了保護被告之人身安全，製作第一次筆錄的時候已經有告知他要對他採尿，但是是第一次警訊筆錄完成之後，被告才去採尿，當下是有看到被告施打毒品手上的針孔痕跡，還有依照被告之神情狀況，認為他有施打毒品，所以才告訴被告要對被告採尿，被告就說同意，被告在製作夜間不訊問筆錄時會有啜泣狀況，是他認為採尿出來一定會有陽性反應，害怕有牢獄之災等語（見原審卷第90至91頁）；證人即警察乙○○於原審審理時證稱：伊當時在派出所內幫忙，被告因為竊盜案帶回來時，伊看被告之前科有很多毒品，手上還有針孔，伊說可能要對被告採尿，被告就拒絕，伊說沒有關係，可以向檢察官申請鑑定書，如果不配合就要用強制的，後來被告就情緒失控，就在偵訊室用頭去撞螢幕，經制止後被告就開始發洩情緒，在夜間不訊問之筆錄會聽到被告哭泣，是因為有這一段，後來我們再問被告，被告才同意配合採尿等語（見原審卷第92頁背面）。依證人甲○○、楊翔宇及乙○○之證述可知，被告係因警方告知欲對其採尿，害怕施用毒品犯行為警查知，一時情緒失控，遂有自傷行為，警察為確保被告人身安全，始對其戴安全帽，且經原審勘驗被告竊盜案件之第一次警詢錄影光碟，被告接受員警詢問時，警察並未無使用任何強暴或脅迫之方式取供，而被告於詢問過程中，亦未顯露出痛楚、畏懼或憤恨之表情，而僅係一直啜泣，有審判筆錄在卷可據（見原審卷第88至89頁，詳附件），亦徵被告應係害怕施用毒品犯行為警移送，一時情緒失控而啜泣，而非警方有以不正當方式取供，是被告辯稱：警察以恐嚇及刑求之方式對其採尿云云，顯不可信。
㈢被告係因竊盜案件為警以現行犯逮捕，並於帶回派出所後發
現有毒品前科，且手臂留有施打毒品之針孔痕跡，警方基於其偵查犯罪職權，認被告有施用毒品之嫌疑，而對被告要求採驗尿液，其程序上並無不法。又被告經警方要求而採驗尿液，係出於被告自由意志簽署勘察採證同意書，是被告經採集之尿液及送驗後所取得之臺灣檢驗科技股份有限公司103年9月23日濫用藥物檢驗報告，有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告丙○○固供承有施用甲基安非他命犯行，但矢口否認有施用海洛因犯行，並辯稱：警察以恐嚇及刑求之方式對其採尿云云，然查上述犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時均供承不諱（見原審卷第50、95頁），被告為警所採集之尿液，經送檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，亦有勘驗探證同意書、桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：103F-502）、台灣檢驗科技股份有限公司103年9月23日出具之報告編號：UL/2014/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可資佐證（見偵字卷第18、19頁、第42頁），足證被告於原審審理時之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑：㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之
施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，其施用第一、二級毒品前非法持有毒品之低度行為，應為施用第
一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告有犯罪事實欄所述犯罪科刑及執行情形，有本院被告前
案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，為累犯，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯施用第二級毒品罪，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決3頁第15至28行），於判決內詳述其理由，判決：「丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告猶執警察以恐嚇及刑求之方式對其採尿及採尿同意書是採尿後才簽的云云否認犯罪提起上訴，然查原審就警察對被告未以恐嚇及刑求方式採尿等情，已詳為論述，復經本院再次傳喚證人即警察乙○○、甲○○亦均證稱：採尿前有經過被告同意，被告是在採尿前簽勘察採證同意書（即採尿同意書），並無對被告恐嚇及刑求等語（見本院卷第112至116、134至139頁），至被告之辯護人質疑警方刑事案件報告書記載之攔查時間為103年9月4日21時10分許何以勘察採證同意書記載之執行時間為103年9月4日20時55分？因被告於所涉竊盜案件警詢過程中一時情緒失控而啜泣，而被告同意夜間不製作筆錄，當時為20時37分，有原判決所附之警詢筆錄在卷可憑（原審卷第111頁），復觀諸被告所涉竊盜案件第一次警詢時間為103年9月4日晚間6時50分許，有警詢筆錄譯文在卷可據（見原審卷第100頁），顯見上開刑事案件報告書記載攔查時間記載為「21時10分許」有誤，應為103年9月4日「18時10分許」，始為正確。且依被告於本院審理時供稱：竊盜案件部分製作夜間不訊問筆錄之後，承辦警員才進行採尿，採尿以後才製作毒品案件警詢筆錄等語（見本院卷第146至147頁），而竊盜案件部分製作夜間不訊問筆錄之時間為20時37分，製作毒品案件警詢筆錄之時間為21時10分起至21時25分止（見偵卷第2頁），則被告於20時55分填具勘察採尿同意書後進行採尿，採尿完畢後，於21時10分起製作毒品案件警詢筆錄，應屬合理，證人即承辦警員甲○○所證被告於填具勘察採尿同意書後再進行採尿，堪以採信。又辯護人復為被告辯護稱：當天竊盜案件部分既製作夜間不訊問筆錄，何以就毒品案件製作警詢筆錄，程序上顯非正當云云，惟證人甲○○於本院審理時證稱：被告就竊盜案件拒絕夜間訊問筆錄，然因毒品部分被告需要函送，在函送前先詢問被告是否願意製作毒品之訊問筆錄，毒品部分是有經過被告同意製作筆錄的等語（見本院卷第136頁），且被告所涉竊盜、毒品案件為不同案件，情況各異，被告就所涉竊盜、毒品案件是否進行夜間訊問而為不同意思表示，承辦警員據為不同處理，要難指為程序失當。另被告及辯護人再行聲請調閱當日拘留室至偵訊室之錄影光諜，用以證明勘察採尿同意書是在事後才簽的等語，惟本案發生時間在103年9月4日，距今有一段期間，原審業已函請平鎮分局提供本案相關錄影畫面，經該分局回覆稱：錄影的影像已逾保存期限，承辨警員職務報告亦稱光碟毀損、影像沒有保留等語，本院自無再行無益調查之必要。是被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國105年5月17日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官謝雪紅中華民國105年5月17日附論本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件103年9月4日晚間6時50分許在平鎮分局建安派出所第一次警詢筆錄（被訊問人丙○○，下稱被告、訊問人：警員乙○○，下稱警
A、紀錄人：警員楊翔宇，下稱警B）警A：時間是103年9月4日18：50，地點平鎮分局建安所，竊盜，
案由是竊盜，你叫什麼名字？（被告在旁啜泣嗚……哭聲）被告：丙○○。（被告趴在桌上啜泣嗚……）警A：不要哭啦，哭什麼哭。
警A：性別？被告：丙○○。（被告趴在桌上啜泣嗚……）警A：嘿！被告：丙○○。（被告抬頭啜泣回答）。
警A：男的齁！警A：出生年月日？（被告趴在桌上啜泣嗚……）警A：嘿！出生年月日？被告：……。(被告口齒不清哭似答64年6月18日)警A：出生地在哪裡？(被告側臉趴在桌面啜泣抬頭欲答)被告：桃……。
警A：桃園嘛。啊你的職業是什麼？被告：……（被告側臉趴在桌面啜泣口齒不清答）警B：像個男人一點啊！哭哭哭警A：身分證字號幾號？被告：……民族路560……（被告啜泣口齒不清回答）警A：蛤，聽不懂。
被告：……○○路000號（被告啜泣口齒不清回答）警B：念清楚一點。
被告：○○路000號3樓。
警A：身分證字號啦，不是戶籍地。
被告：Z000000000。
警A：啊你戶籍地址在哪裡？被告：……新北市○○市○○路○○○號3樓警A：你現在住在戶籍ㄧ樣嘛。
被告：對。（啜泣回答）警B：你不說住中豐路這邊嗎？被告：那是工作的地方。
警B：工作的地方喔，你每天來這邊上班啊，從台北來喔？被告：沒有，我們大概一個禮拜回去ㄧ次。（被告啜泣回答）警B：隨便你啦。反正你到時候單子收不到就通緝。你又不是沒被通過。
警A：教育程度？被告：高中。為什麼你會對我那麼……呢？警A：好啦。
警B：我對你很和善啦。
被告：喔..真的喔..我搞不懂（被告趴在桌上啜泣）警A：好不要哭啦，把筆錄做ㄧ做啦，好不好，哭不能解決問題被告：這樣我知道，不是我做……我也……警A：好啦，電話號碼，你的行動電話？被告：0000000000（被告趴在桌上啜泣回答）警A：你家裡的經濟狀況怎樣？被告：普通警A：有工作就是小康啦被告：普通，普通啦（被回答後趴在桌上啜泣）警A：普通就是小康啦，我先告知你應告知事項，你涉嫌竊盜案和妨害（語音含糊）。
警B：算了，還有驗尿，馬上跟我去隊辦（被告趴在桌上啜泣，
聽到抬頭看）警A：你涉嫌竊盜案，於受詢問時得行使下列權利，依得保護程
度無須為……之意思或陳訴，第二個得選任辯護人，如果是低收入戶或中低收入戶、原住民或其他依法律得請求保護法律扶助可以請求被告：好……好警A：第三點得請
求調查證據可以請求警A：我查封你的，現場我已經有宣讀給你知道喔被告：知道了警A：知道喔，你剛剛所說年籍資料是否正確被告：正確警A：要不要請辯護人或親友到場被告：不用（警員間對話）警B：須要請律師嗎被告：不需要（趴桌啜泣回答）警B：頭抬起來來講清楚一點，需要嗎被告：不需要警B：須要通知你親友來嗎被告：不需要警B：需要不需要被告：不需要警B：好，有沒有前科刑事紀錄被告：有警B：有哪些被告：恐的……有很多我不知道有哪些警B：好啦，我們就詳如這個表，現在事夜間喔20點37分，依照
刑事訴法第100條之3第1項規定夜間不製作筆錄你是否同意？被告：同意警B：喔，等一下筆錄給你看過沒問題簽名蓋手印，請問你的大
名被告：丙○○警B：請問你有沒有……記錄被告：蛤警B：筆錄製作完畢